جلسه نقد کتاب «تاریخ حقوق؛ نظریه و روش»: تداوم تاریخی ایران چگونه علم حقوق را در خاک ایران ممکن ساخت؟
جلسه نقد و بررسی کتاب «تاریخ حقوق؛ نظریه و روش» باعنوان«نگرش تاریخی به مسئله ایران و نقش آن در تحقق علم حقوق» با حضور دکتر بادامچی، دکتر یعقوبی و دکتر صدفی و آقای آخوندی در تاریخ ششم دی ماه 1404 برگزار شد.
علی آخوندی:
این جلسه حول محور کتاب آقای دکتر بادامچی با عنوان «تاریخ حقوق؛ نظریه و روش» برگزار شده است. به این بهانه، مسئلهی ما، موضوعی با محوریت «مسئلهی ایران» و بحث تحقق حقوق در تاریخ ایران است. بر همین اساس، جلسه را به دو بخش اصلی تقسیم میکنیم. در بخش اول، سراغ خود مفهوم ایران و مسئلهی ایران و چگونگی تداوم تاریخی ایران میرویم و بحث خواهیم کرد که ایران با چه نگاهی در تاریخ امکان تداوم داشته و این تداوم چه معنایی به امور و مسائل دیگر — که یکی از آنها بحث «حقوق» است — بخشیده است. در قسمت دوم جلسه نیز به این بحث میپردازیم که این امکان تداوم — با تکیه بر نگاه تاریخی ما به ایران — چگونه، تکوین، تداوم و تطور حقوق را در تاریخ ایران ممکن ساخته است.
در همین معنا، ما میتوانیم گسستها و پیوستها را در این تداوم معنادار کنیم و بفهمیم که حقوق در ایران چه معنایی میتواند داشته باشد و از چه منابع و ریشههایی به وجود میآید. چون جلسه به بهانهی کتاب آقای دکتر بادامچی است، اجازه میخواهم شروع کنیم و ایدهی ایشان را هم در کتاب «تاریخ حقوق» و هم در متون دیگری که دارند و سالهاست در این حوزه قلم میزنند و تدریس میکنند (مانند «فرمانروایی نامهی حمورابی» و بحثهایشان در تاریخ قرون وسطی) معرفی کنم. همهی این آثار نشان از یک ایدهی کلان در حقوق دارد؛ یعنی نگاهی به حقوق در تاریخ که از ایشان خواهش میکنم در وهلهی اول این ایده را بیان فرمایند و سپس در خدمت اساتید دیگر برای بحث دربارهی آن خواهیم بود.
دکتر بادامچی:
این کتاب، مجموعهای از چند مقاله بود که مسائل روششناسی تاریخ حقوق و تاریخ باستان را مطرح میکرد و برای دانشجویان ما بسیار مورد نیاز بود. معمولاً کتابهای روش تحقیق را متخصصان قرون وسطا مینویسند (چه در ایران و چه در خارج)، علتش این است که متخصصان قرون وسطا منابعی دارند که چندین نسل دربارهی آنها مطالعه شده، اما مورخان باستان بیشتر وقتشان به چاپ و ویرایش منابع جدید سپری میشود و فرصت چندانی برای تأملات روششناسانه ندارند. اما با این کتاب میخواستم نشان دهم که مسائل روششناسی در تاریخ باستان هم مطرح میشود و در تاریخ حقوق هم مباحث بسیار ارزشمندی وجود دارد. مثلاً مقالهای که از آقای ژان بوترو ترجمه کردیم راجع به قانون حمورابی، مباحث پدیدارشناسی را در مورد قانون مطرح میکند و دربارهی مفهوم علم تاریخ باستان و مفهوم عدالت در دنیای باستان صحبت میکند. بنابراین، مباحث روششناسی در تاریخ باستان هم جایگاه شایستهی خود را دارد. این کتاب امسال به چاپ سوم رسید که خودم تعجب کردم و بسیار خوشحال شدم که خوانده میشود.
راجع به مسئلهی ایران: معمولاً در میان مورخان تاریخ باستانی این مسئله مطرح میشود که اولین باری که «ایران» بهطور رسمی به یک کشور گفته شده، مربوط به دورهی ساسانی است. این نظر را آقای «نولی» مطرح کرده و در میان مورخان بسیار رایج است. این سخن هم درست است و هم غلط. درست از این جهت که نام «ایران» بر واحد سیاسی، از دورهی ساسانی اطلاق میشود، اما قبل از آن، اصلاً این ایده وجود نداشته که بیاییم کشور بزرگی را تأسیس کنیم و یک نام واحد به آن بدهیم. یعنی این ایده که شما یک نام واحد برای یک کشور بگذارید، ایدهای نسبتاً جدید است. ما در دورهی هخامنشی، یا حتی در دورهی ایلام، وقتی میخواستند کشورشان را توصیف کنند، به قلمروهای گسترده اشاره میکردند. مثلاً در ایلام رسم است که میگویند: «ما شاه شوش و انشان هستیم». دو مرکز بزرگ پادشاهی ایلام، شوش و انشان، همیشه در لقبهای شاهی حضور دارند. آنها نمیخواستند یک اسم برای کل قلمروشان بگذارند. یا وقتی مثلاً سارگون بزرگ اکدی میآید و شمال و جنوب بینالنهرین را فتح میکند، او هم اسمی برای کشورش نمیگذارد، بلکه میگوید: «من شاه سومر هستم». همینطور کوروش کبیر وقتی بابل را فتح میکند، اصلاً نمیگوید من شاه کشوری به نام ایران هستم، میگوید: «من شاه چهارگوشهی جهان هستم، شاه اکد هستم، شاه همهچیز». این «شاه همهچیز» به «شاه جهان» ترجمه میشود، شاه سومر و اکد. جالب اینجاست که در زمان کوروش، دیگر سومر و اکد واحدهای سیاسی سدهی سوم قبل از میلاد نبودند و کوروش در سال ۵۳۹ قبل از میلاد دارد این مطلب را مینویسد. دیگر واحدهای سیاسی سومر و اکد وجود ندارند، اما به دلیل اهمیت تاریخی این واحدها، همچنان آنها را ذکر میکند تا پرستیژ کشورش را بالا ببرد. گذاشتن یک نام واحد در این زمان، اصلاً مورد تصور نبوده، چون هنر آنها این بوده که واحدهای سیاسی متعدد را تصرف کنند و بگویند: «ما شاه اینجا و آنجا هستیم». این که بیایند همه را یک اسم بنامند، ایدهی رایجی نیست. اما در دورهی ساسانی رایج میشود و «ایرانشهر» اسم کشور میشود. بنابراین، بیشتر از آن که به هویت برگردد، به نظر من به یک شیوهی نامگذاری و شیوهی دیدن جهان برمیگردد.
اما از دورهی داریوش، ما مفهوم «ایرانی» را داریم. داریوش میگوید که من ایرانی هستم، آریایی هستم (یعنی ایرانی) و جزئیتر میگوید من پارسی هستم. بنابراین، مفهوم هویت ایرانی در دورهی داریوش کاملاً وجود دارد. قبل از آن وجود ندارد، چون هنوز ایرانیها وارد ایران نشده و حکومت سیاسی تشکیل نداده بودند. قبل از آن باید مفهوم ایلامی را در نظر بگیریم. در واقع، مفهوم ایلامی، مفهوم آغاز تاریخ ایران از هزارهی چهارم قبل از میلاد است، با انقلاب شهری. از آن زمان ما در ایران پادشاهی داریم، اما ۲۵۰۰ سال آن پادشاهی ایلامی است. بعد، پادشاهی ایرانیها ادامهی پادشاهی ایلام است که بسیاری از سنتهای ایلامی در پادشاهی هخامنشی جذب و ادامه پیدا میکند. بنابراین، دربارهی مفهوم ایران: ما نباید مفهوم ایران را تقلیل دهیم به کاربرد اسم «ایران»، بلکه این صرفاً یک شیوهی نامگذاری است که از زمانی خاص رایج میشود. قبل از آن، هویت ایرانی به صورت دیگری نامیده میشد.
اما مفهوم حقوق: حقوق در خاور نزدیک باستان از کی شروع میشود؟ ببینید، ما از ۳۲۰۰ قبل از میلاد، آغاز نگارش در ایران را داریم که خط ابداع میشود. ۵۰۰ سال اولیه پس از ابداع خط، صرفاً اسناد اداری-اقتصادی داریم؛ یعنی حساب انبار، ورود و خروج کالاها را ثبت میکنند. از ۳۲۰۰ قبل از میلاد، هم در ایران و هم در بینالنهرین، ابداع خط داریم، تقریباً همزمان. دو شیوهی نگارشی داریم: یکی ایلامی ابتدایی که در شوش ابداع میشود و یکی خط میخی ابتدایی که در اوروک در جنوب بینالنهرین ابداع میشود. این دو تقریباً همزمان هستند. اگر ایران قدیمیتر نباشد، مسلماً جدیدتر از بینالنهرین نیست. ۵۰۰ سال اولیه صرفاً اسناد اقتصادی است و بر اساس وجود این اسناد اقتصادی و اداری (که عمدتاً حساب انبار است)، معمولاً نتیجه میگیریم که انگیزهی ابداع خط، مسائل اقتصادی و حسابداری بوده است.
تقریباً از ۵۰۰ سال بعد، یعنی از حدود ۲۶۰۰ قبل از میلاد، ما شاهد اسناد شاهی هستیم: کتیبههای یادبودی شاهی نوشته میشوند و اسناد حقوقی ثبت میگردند. اولین قانوننامهای که داریم، مال سال ۲۱۰۰ قبل از میلاد است، مربوط به شاهی به نام اورنمو در جنوب بینالنهرین. بنابراین، جامعهی بینالنهرین که قانون وضع میکند، جامعهای شهری و پیشرفته است که بیش از هزار سال سابقهی زندگی شهری دارد. این نکته بسیار مهمی است، چون برخی خاورشناسان و مورخان حقوق به این قوانین نگاه میکنند و گمان میبرند متعلق به جامعهای ابتدایی است، در حالی که اینها به هیچ وجه متعلق به جامعهی ابتدایی نیستند و بیش از هزار سال سابقهی زندگی شهری پشت این قوانین نهفته است.
مفهوم حقوق را در واقع ما باید از حقوق خاور نزدیک باستان شروع کنیم که در شکل منابع مختلف ظهور پیدا میکند: این قوانین مختلف، مثل قانون اورنمو، قانون حمورابی، قانون هیتیها، قانون آشوری میانه و قانون بابلی نو، به علاوه دو یا سه قانوننامه که در کتاب مقدس وجود دارد. اینها سنت حقوقی بینالنهرین هستند که نمیشود ابداع آن را به یک شخص خاص نسبت داد. یعنی درست است که اولین قانوننامه است، اما بسیاری از قوانینی که معرفی میکند، قبل از او هم وجود داشتهاند. مثلاً نمونهای بگویم: شاهی هست به نام «گودا» در جنوب بینالنهرین، از شاهان معروف سومری. ایشان ادعا میکند که: «من برای اولین بار مقرر کردم که اگر کسی وارث پسر نداشته باشد، دخترش وارث میشود». این را به عنوان یکی از افتخارات حقوقی خود ذکر میکند. این نکته بعداً در حقوق اسلامی هم ادامه پیدا میکند. مثلاً شیعیان فکر میکنند که دختر میتواند وارث مطلق باشد (یعنی اگر کسی پسر نداشته باشد، دخترش میتواند کاملاً وارث او باشد)، اما اهل سنت معتقدند دختر سهم خاصی دارد و اگر فقط دختر وجود داشت، بقیهی ارث به خویشاوندان ذکور (عصبه) میرسد. این سنتی است که از زمان گودا شروع میشود. در فقه شیعه، سهم دختر داده میشود و باقی به خودش رد میشود (یعنی با وجود دختر، خویشاوندان ذکور دیگر ارثی نمیبرند). این نکته از گودا شروع میشود و خیلی جالب است که در فقه شیعه این ایدهی گودا ادامه دارد. بعداً در قانون اورنمو هم ما مشاهده میکنیم که این مسئله وجود دارد.
با توجه به این که ما منابع مختلفی در خاور نزدیک باستان داریم و نمیشود آغاز حقوق را به یکی از اینها نسبت داد، بلکه سنت حقوقی مشترکی است که در این منابع مختلف منعکس میشود. سوال بعدی ما این است: مطالعهی تطبیقی چطور است؟ این خود بحث جالبی است.
آقای آخوندی:
در جمعبندی؛ ما ایران را نباید به مثابه یک اسم تقلیل دهیم و اگر بخواهیم در تاریخ دنبال ایران باشیم، ایدهای است که به دورانهای قبل برمیگردد، اما این که با اسم بتوانیم ایران را بخوانیم، از زمان ساسانیان و وجود «ایرانشهر» و بهصورت مشخصتر از داریوش شروع میشود. بعد وارد مسئلهی حقوق شدید و آغاز حقوق را به اسنادی برگرداندید که اولین اسناد از قانوننویسی در آنها یافت میشود. این یک ایده است؛ یعنی ایدهای که حقوق را به مثابه قوانین میفهمیم و وقتی اولین قوانین را پیدا میکنیم، انگار آنجا نخستین شکلگیری و ریشههای حقوق هم پیدا میشود. حالا با این فرمایش دکتر بادامچی، در ادامه بحث در خدمت آقای دکتر یعقوبی خواهیم بود، هم فرمایش و بحث خودشان و هم در نسبت با این ایده.
دکتر یعقوبی:
راجع به مفهوم ایران و خود ایران، تا امروز دو ایده وجود دارد. یک ایده، ایران را امری غیرتاریخی میداند و معتقد است آنچه ما امروز به عنوان ایران تلقی، تعریف و میشناسیم، مفهومی است از دستاوردهای علم جدید غرب و مشخصاً اروپا. بعد از این که اندیشهی ناسیونالیسم به عنوان یکی از ایدههای علم مدرن در اروپا پدیدار شد، از طریق مجاری که نخبگان ایرانی، اهل عمل و سیاست ایرانی با نظام جامعهی بینالمللی و مفاهیم و نهادهای آنجا آشنایی پیدا کردند، این مفهوم وارد نظام معرفتی ایران شد و اندیشهی ناسیونالیسم، مبنایی برای تولد مفهوم ایران شد. ریشهی این بحث را به آرا و اندیشههای میرزا فتحعلیخان آخوندزاده برمیگردانند و از نظر عملی، آن بخشنامه یا تلگرافی که در دورهی رضاشاه، بعد از استقرار سلطنت پهلوی و اعلان به وزارت خارجهی همهی کشورها صادر شد که «از این پس ما را ایران خطاب کنید، نه پرشیا »، این اقدام عملی، مبنایی برای تولد مفهوم ایران قرار میگیرد. این دیدگاهی است که مخصوصاً در میان ناسیونالیستها طرفدار دارد و ادعایشان این است.
در مقابل، یک دیدگاه تداوم تاریخی وجود دارد که معتقد است ایران، چه به مثابه مفهوم و چه به مثابه یک حوزهی جغرافیایی، امری تاریخی است که ریشههای آن — همانطور که آقای دکتر به درستی اشاره فرمودند — برمیگردد به ایران باستان. از حیث این دیدگاه، ما سه «ایران» داریم: ایران جغرافیایی، ایران فرهنگی و ایران سیاسی.
ایران جغرافیایی، همان بحثی است که در کتاب اوستا واژهای داریم به نام «اَیریانَم وَئِجَه» که بعداً در زبان پهلوی تبدیل به «ایرانویج» میشود. «ویج» به معنی نژاد، تخمه و اصالت است و این ترکیب به معنای نژاد ایرانی یا تخمهی ایرانی معنا میشود. این نخستین اشارهی متنی است که توسط طرفداران ایدهی تداوم تاریخ ایرانی مستند شده است. از حیث جغرافیایی، قبل از اسلام، مکان جغرافیایی ایران شامل آسیای مرکزی و بیشتر تأکیدشان روی خوارزم و رود جیحون بود. اما در دورهی اسلامی، مثلاً وقتی «معجمالبلدان» یاقوت حموی را میبینید، این حوزههای چهارگانهی جغرافیایی ایران بیشتر مورد توجه و تطبیق قرار گرفته است. مشخصاً مختصات جغرافیایی ایران دورهی اسلامی، کوههای هندوکش را در شرق، رود جیحون را در شمال شرق، کوههای قفقاز را در شمال غرب و دریای مدیترانه را در غرب آن ترسیم میکنند. این حدود را حدود فیزیکی ایران جغرافیایی تعریف میکنند که معتقدند تولد این ایران مربوط به دورهی فریدون است که بعد از این که سهم هر یک از پسرانش — ایرج، سلم و تور — را تعیین کرد، سهم ایرج (پسر محبوب پدر) ایران شد و از این لحظه، آن ایران جغرافیایی مستقر شد. این دیدگاهی است که معتقدان به ایران جغرافیایی دارند.
در خصوص ایران فرهنگی: ایران فرهنگی زاییدهی متون دینی و ادبی است که ما در کل ایران باستان و مشخصاً در دورهی ساسانیان داریم، مثل «نامهی اردشیر بابکان»، «نامهی تنسر»، خود اوستا و متون مختلف مربوط به این موضوع.
در خصوص ایران سیاسی: بیشتر تأکیدشان بر آن واژه و مفهوم «فَرّ» و «فر کیانی» و «داد» و «دادگری» است که شما مخصوصاً در دورهی ایران باستان، این دو مفهوم را همراه و در پیوند دائم با مفهوم شاهنشاهی میبینید که هر کدام از این شاهان سعی میکنند با اتصاف خودشان به مفهوم فرّ، خود را به نوعی نمایندهی ماوراء بدانند و با انتساب مفهوم داد و دادگری، خود را نماد عدل و دادپروری در سرزمین تحت سیطرهی خود معرفی کنند. ادوار تاریخی که راجع به مفهوم ایران مورد توجه قرار گرفته، به چهار دوره پیشدادیان، کیانیان، اشکانیان و ساسانیان تقسیم شده که هر کدام اوصاف و ویژگیهایی دارد. پیشدادیان را بیشتر دوران اساطیری-تاریخی ایران میشناسند. دورهی کیانیان را دورهی پهلوانی میدانند که فریدون و منوچهر در مقابل تورانیان و افراسیاب به کمک سام و رستم از تمامیت ارضی ایران دفاع کردند. دورهی سوم و چهارم، عصر اشکانیان و ساسانیان است که دورهای تاریخی و مستند است. بسیاری از متون و سنگنوشتههایی که از این دوره (مخصوصاً ساسانی) به دست ما رسیده، هویت جغرافیایی و تاریخی امروز ایران را مستند کردهاند. تا جایی که من میدانم، اگر اشتباه نکنم از ۱۹۰۲ میلادی بود که ظاهراً نخستین سنگنوشته کشف شد و بعد از آن، این پژوهشها توسعه پیدا کرد و توانستند سررشتههایی از تاریخ ایران باستان به دست بیاورند.
میخواهم بگویم آنچه دیدگاه غالب و مستند و تاریخی به نظر میرسد، همین دیدگاه تداوم تاریخی است. مثلاً آرتور کریستینسن معتقد است که رسالت این تداوم تاریخی در عصر ساسانی بر عهدهی نجبا بود. یکی دیگر از مستشرقان که الان اسمش در حضور ذهن ندارم، از «روح ایرانی» صحبت میکند که در ایران باستان، رسالت تداوم مفهوم ایران را بر عهده داشت.
در خصوص نوع نگاه و تاریخ تولد مفهوم و ایدهی ایران در ایران باستان: بعد از حملهی اعراب به ایران و تجاوزاتی که به تمامیت ارضی و تا حدودی فرهنگ و ارزشهای ایران صورت گرفت، بعد از آن دو قرن سکوت، یک سری نهضتهای ملی که معروف به «شعوبیه» شدند، رسالت اولیه و ابتدایی دفاع از مفهوم ایران را به عهده گرفتند. البته این قید و توضیح را بگویم که این سبک صحبت کردن در مورد مثلاً سال ۲۴۷ هجری که صفاریان روی کار آمدند یا بعد سامانیان و آل بویه، یک مقداری دچار خطای «پریشی زمانی» هم هست. منتها از این باب این موضوع را عرض میکنم که آن نگاهی که ما به مفهوم ایران و ایدهی ایران داریم، آن موقع هم این احساس خطر و آن نهضتهای شعوبیه وجود داشت و بر همین مبنا بود که در مقابل خلافت رسمی بغداد قد علم کردند و حکومتهایی را به وجود آوردند که به قول مستشرقان معروف شدند به «میانپردهی ایرانی»؛ حکومتهایی که با تجدید ساختار در مفهوم و نهاد شاهنشاهی ایران باستان، به دنبال احیای هویت ایرانی در دوران اسلامی بودند.
اگر بخواهیم وسایل یا آن قلمروهایی که این افراد به عنوان ابزار و سلاح از آنها استفاده میکردند در مقابل آن تجاوز به فرهنگ و تمدن ایرانی را مورد اشاره قرار دهیم، باید از دو عامل نام ببریم: نخست زبان، دوم تاریخ. همانطور که شاهرخ مسکوب هم به درستی اشاره کرده، زبان و تاریخ دو عامل اولیهی تداوم تاریخی ایران و مانع تحلیل ایران در خلافت عباسی بودند. نخستین مکان تجلی این دو امر، شاهنامهی فردوسی است که ایشون به کرات هم از مفهوم ایران و هم از آن تداوم تاریخی استفاده میکند. از اساطیری که استفاده میکند و از آن دادههای تاریخی، به تعبیری هویت ایرانی و هویت ملی ما را بازسازی و قوام و انسجام میبخشد. بعد از آن، این حوزهی ادبیات به نحوی در حوزهی فلسفه هم بسط پیدا میکند، مشخصاً سهروردی با آن تجدید ساختاری که در حکمت خسروانی به وجود میآورد، کمک میکند به بازسازی امر ایران و ایدهی ایران و یک تجدید ساختاری به این اندیشه در تاریخ ایران میدهد.
پس نخست حوزهی زبان و ادبیات فارسی را داریم، بعد از آن حوزهی فلسفه را داریم. در همین حوزه، ورود یک شخصی به نام «لویی ماسینیون» که از طریق مطالعهی آثار عطار نیشابوری با حلاج آشنا میشود و بعد در حلاج ذوب میشود، تفاوتی بین ایران داخل در خلافت و سایر کشورهایی که به حوزهی قلمرو اسلامی اضافه شده بودند، میبیند. دنبال یک مبنا و منشأ میگردند که این تفاوت را بیان کند. عبارتی که لویی ماسینیون به کار میبرد، همان «اسلام ایرانی» است که بعداً در گفتار و اندیشهی هانری کربن معروف میشود به «رئیس ایرانیکا» یا «امر ایرانی». امر ایرانی، امری است که هم باعث تداوم تاریخی ایران در طول تاریخ میشود، هم موجب مرزبندی بین ایران در داخل قلمرو اسلامی و سایر کشورهای داخل در قلمرو اسلامی میشود. از همین جاست که مرحوم سیدجواد طباطبایی این مفهوم را در دستگاه اجتهادی خودش بازپروری میکند و با تطبیق بر مبانی و منابع تاریخی ایران، تبدیلش میکند به مفهوم «امر ملی» که الان متداول شده است. تا جایی که من اطلاع دارم، نخستین بار ایشان در کتاب «خواجه نظامالملک طوسی و تداوم فرهنگ ایرانی اندیشهی سیاسی ایرانشهری» این مفهوم امر ملی را مطرح کردند و بعد به فاصلهای در کتاب «ملت، دولت و حکومت قانون» به تفصیل این موضوع و مفهوم را بازپروری و بسط دادند و در آن سلسله گفتارهای کانال تلگرامیشان هم با عنوان «انقلاب ملی در انقلاب اسلامی» یک نظم و نسقی به این مفهوم دادند و به عنوان یکی از مفاهیمی که امکان تبیین تاریخ ایران را دارد، مختصاتش را تعریف کردند و در دسترس پژوهشگرانی قرار دادند که علاقه دارند با اتکا به مواد و مصالح موجود در تاریخ ایران، امر ملی را به عنوان مبنایی برای تجدد ایرانی قرار دهند و از آن استفاده کنند.
ببینید، هدف این بود — تمام صحبتی که ایشان داشت یا خود من الان دنبالش هستم — این که ما باید به دنبال مواد و مصالحی باشیم که با فرهنگ و تاریخ و تمدن ما تناسب داشته باشد. ببینید، شما وقتی بیهقی میخوانید، کاملاً با آن ارتباط برقرار میکنید. وقتی عطاملک جوینی و تاریخ جهانگشا را میخوانید، با آن ارتباط برقرار میکنید. فارابی، ابنسینا و الیبیشمار. میخواهم بگویم این افراد در دورهی قرون طلایی تمدن اسلامی، چون بر مبنای مواد و مصالح برآمده از سنت ایرانی صحبت میکنند — ولو این که از اندیشهی یونانی کمک گرفتند و از دادههای تاریخی یونانی استفاده کردند — اما این مواد و مصالح را آوردند داخل سنت ایرانی و به زبانی میگویند که شما میتوانید با آن ارتباط برقرار کنید. این افراد چون با زبان سنت با ما صحبت میکردند و بر مبنای مواد و مصالح برآمده از نظام معرفتی ایران حرف میزدند، ما میتوانستیم با آنها ارتباط برقرار کنیم. الان این ارتباط قطع شده است. این ارتباط قطع شده و ما باید به فکر تدوین و پرورش روشی باشیم که بر مبنای دادههای موجود در نظام معرفتی خودمان بتوانیم یک تجدید ساختار کنیم. «امر ملی» یکی از این مفاهیم است. «ایرانشهر» یکی از این مفاهیم است. «حقوق» یکی از این مفاهیم است. «قانون» یکی از این مفاهیم است که بعد در بخش دوم بیشتر به آن برمیگردم. غرضم این است که این مواد و مصالح، این مفهوم ایران، این ایدهی ایران باید مبنا قرار بگیرد برای آنچه ما به آن میگوییم «تجدد ملی» یا «تجدد بومی». و این تجدد ملی و تجدد بومی، اگرچه تا حدودی در حوزهی حقوق و در حوزهی موسیقی و در حوزهی ادبیات اتفاق افتاد، اما مشخصاً در حوزهی ... اتفاق نیفتاد که بتوانیم یک فکر جدیدی تولید کنیم و بتوانیم آن کارهایی که مثلاً هابز و کانت و روسو و ... کردند، ما هم در نظام معرفتمان داشته باشیم تا اینقدر درجا نزنیم. به این موضوع دوباره برمیگردم.
آقای آخوندی:
به طور کلی دو نگاه به ایران عنوان شد: نگاه غیرتاریخی که ایران را محصول نگاه ناسیونالیستی مدرن میداند (یعنی ایرانیت و مفهوم کلی ایران را) و در مقابل آن، بحث تداوم تاریخی ایران که در سه حوزهی ایران جغرافیایی، ایران فرهنگی و ایران سیاسی ریشههایش قرار دارد. با اشاره به مقوماتی مثل زبان و تاریخ (که بسط و تداوم ایران وابسته به آنهاست) که در حوزهی ادبیات در شاهنامهی فردوسی و در حوزهی فلسفه در فلسفهی سهروردی ادامه پیدا کرده است .
دکترصدفی:
اگر بخواهم بحث خودم را با یک عنوان آغاز کنم که پیشاپیش مشخص شود، این عنوان به نظرم میتواند مناسب باشد: «دشواریهای پیش روی حقوق به مثابه علم انسانی در فراداد مدینهی ایرانی-اسلامی». همانطور که اساتید محترم فرمودند و به تعقیب از همین رویه، بنده هم ابتدا از مفهوم یا به تعبیر دقیقتر «ایده ایران» صحبت میکنم: این ایدهی ایران به صورت تاریخی و جغرافیایی چه چیزی میتواند باشد؟
اجازه بدهید من دو قسمت را پیشاپیش جدا کنم: شرق ایران و غرب ایران. این تمایز را جدا کنم و این تمایز رو جدی بگیرم شرق ایران و غرب ایران. شرق ایران — حالا به آن معنا بگوییم مثلاً از نظر تاریخ، خراسان بزرگ که تا مرزهای چین میرود — و غرب ایران که از این سمت میتوانیم گسترشش را حداقل تا بینالنهرین در نظر بگیریم. این تمایز جغرافیایی را از این رو عرض کردم که از دو نوع معرفت متفاوت صحبت کنیم. به تعبیر دیگر، اجازه بدهید کمی پیشتر بروم و بگویم: اگر ما میخواهیم حتی به آن پرسش سنتی پاسخ دهیم که آیا ایران جزو شرق است یا غرب؟ باید اینطور عرض کنم که شرق ایران متمایز است و در واقع، شرق ایران به شرق و غرب ایران خواستگاه و نیای غرب و دو جهان فکری متفاوت هستند. دوستان لطفاً به این تمایز توجه بفرمایید.
همانطور که از این نگاه جغرافیایی توضیح دادیم، این به نگاه معرفتی منتهی میشود. میخواهم با این دو مقدمه از این ایده در تفکر دربارهی مفهوم ایران عبور کنم که ما یک دورهی ایرانی بودیم و بعد اسلامی شدیم. همانطور که آقای دکتر بادامچی هم گفتند، ما در شیعه هنوز آن رگههای فضای حقوق بابلی را میتوانیم ببینیم و این به نظرم خیلی گستردهتر از این هم قابل قلمداد است.
خدمت دوستان عرض میکنم: ما در فضای شرق ایران با نگاه زرتشتی روبرو هستیم. شرق ایران حالا به آن نگاهی که به اوستا بسیار نزدیک است در فضای اوستا، به فضایی نزدیک است که اگر بگوییم انسانی آریایی نزدیک سانسکریت است، با تفاوت هایی که وجود دارد. در زبان نزدیک است با تمایزی که در فکر به وجود آمده. یعنی اگر فضای هند را — خیلی خلاصه عرض کنم — فضای خیال برایش غلبه دارد. در فضای ایرانی که در واقع متون آن محتوایی که در اوستا نداریم، اما یک زمینهی ابتدایی عقلی برای شکلگیری تفکر و فلسفه باشد.
بگذارید سریع عبور کنم. ما در فضای انسان ایرانی، خوب میدانید که از اسطوره داریم... در فضای هندی، اینجا اهورا داریم، ما به تعبیر دیو داریم. آنجا خدایان بالایی، در واقع آن اسطورهها و به خاطر شدت علو اسطورهها، خدایان ، آن جامعه عرفی، درکشان نمیکرد. حالا بخواهیم مثال بزنیم در فضای خودمان مثل اسماء ذات و افعال. وقتی که یاالله میگوییم، خوب نمیداند الله آن چیست، اما رازق و رحمان را میفهمیم. اما در فضای ایران، اسطوره چیز عجیبی است، چون خدایان ارزشی نیستند؛امر مینویی هستند که مینوی خیر دربرابر شر قرار میگیرد. در واقع اخلاق رویه هم داشته باشند بازهم پذیرفتهشده است. یعنی آنچه آن خسرو کند، شیرین بود. در شرح مثنوی، آنجا که مولوی میگوید: «دیو گر عاشق شود، بویی برد »، ایشون شرح میکند که در واقع تولید اسلامیاش میشود که دیو فانی میشود در اسمی از اسماء الهی که المضل است. یا این که قرآن تنهاکتاب هدایت نیست، کتاب ضلالت هم هست یعنی باعث ضلالت بعضی هست.
خوب، آن فضا در فضای ایرانی، آن چیزی که مهم است، کلمه من است در واقع در دشمن، بهمن و به ویژه در منش و در اهورامزدا وجود دارد. این خوب نزول میکند امر الهی را در قالب اندیشه و این را در قالب سرود مذهبی بیرون میدهد. توجه بفرمایید: در قالب سرود و سروش. و بسیار مهم و متمایز از فضای غرب. این است که این امر عبودی که در قالب سرود بیرون آمده (حالا اوستا میتواند باشد به صورت شفاهی و سینه به سینه منتقل شود)، نباید نوشته شود چون خط ابداع دیوان است.در برابر آن ما در فضای غرب ایران و سنت حالا شیعه بسیار مشهود است. سومری در غرب ایران حالا داستان چطور در واقع نفوذ میکنند در سنت غیرسامی. و چون غلبه با سنت در واقع سامی بوده.اضافه میشوند و کمکم آن خط سومری را از زبان خالی میکنند و در واقع اشراب میکنند زبان خودشان. و یک چیز پیچیده به وجود می آید که به آن پرداخته نشده: غلبهی فضای شرق ایران بر تفکر امروزی این اجازه را به ما نمیدهد که بدانیم این سنت هم جزو هویت خارجی ما بوده خوب این در واقع این فضای غرب ایران است آن خط پیچیده که خواندن این خط مثل حل کردن معماست. ما حتی عربی امروز هم داریم. با عربی آشنا هستند میدانند که میشود یک جمله بدون اعراب عربی را به خیلی صور مختلف دارد یک کلمه امکان دارد چندین اعراب را بپذیرد. بسیار گستردهتر در آنجا هست.
خوب، من فضای شرق ایران یا فضای آریایی را با واژه «من» خواندم. اگر بخواهم یک واژهای به همان معنا برای غرب ایران و فضای اکدی و سومری در نظر بگیریم، واژه «کتاب» است. شما در ادبیات قرآنی هم میبینیم که بسیار برجسته است. بنده دوستان را دعوت میکنم به این کلمه کتاب خیلی توجه کنند و پیشینهی آن در همین سنت سامی. برای آنها کتاب مساوی هستی است وجود اگر در شرق ایران به مثابه وجود شفاهی است در اینجا وجود کاملا کتبی است ، در سنتهای فلسفی بعدش هم میبینیم. در شرح منظومه فصلی باز میکند با عنوان «کتاب». و مبگوبد کتاب قرآن گشوده است به کتب انفسی و کتب آفاقی. و در واقع ما این کتاب است که صحیفه هستی است. ما حتی اگر فضای اکدی سومری را کنار بگذاریم و بیایم در تاریخ نوشتاری بعد هرودوت برداشت همواره بعد از فتح بابل توسط کوروش پای تخت اندیشگی و سیاست ایرانیان بوده. البته نیای علم مدرن هم برمیگردد به همین فضای بابلی همهچیز برای یک انسان بابلی. که جز انسان ایرانی است. همین الان هم حوزهی علمیه تا همین چند سال اخیر و هنوز هم در نجف بوده است، نظامیه های بغداد و بعدا حوزه های شرق از همین غرب گرفته شده اند. در واقع شاهنشاه در بابل معنا دارد. پیش از کوروش حتی معنا داشته که آقای دکتر بادامچی هم به درستی فرمودند. برای بابلی که جزو هویتی انسان ایرانی هم هست احشاء گوسفند را باز میکردند و از این آینده را پیشبینی میکردند چون این به هستی گشوده بود و هستی هم هستی نبود که زمانی باشد و هستی همواره حاضر است . این با منطق ارسطویی متفاوت است. مقالهای از دانشجویان در اروپا نوشته بودند به عنوان مثال خدمتتان عرض میکنم: وقتی میگوییم فردا باران میآید، یعنی فردا نیامدن باران، ممتنع نیست.و به امکان عام فردا در تهران، باران می آید. در فضای منطق بابلی که سهروردی هم منطقش را از این فضا وام گرفته آینده پیشاپیش مشخص است. همهچیز در کتاب مکتوب است ( وکل شی احصیناه فی کتاب مبین)یا(ولا رطب و لا یابس الا فی کتاب مبین). در منطق بابلی به این صورت است. ما وقتی میگوییم فردا باران می آید یا یالضروره باران می آید یا بالضروره باران نمی آید چراکه علم آینده مشخص است. و ما هنوز هم همینطور داریم فکر میکنیم؛ یعنی امری که درآینده میخواهد اتفاق بیافتد همین الان هم مشخص است ولی من علم به آن ندارم.
آقای آخوندی:
بسیار عالی دکتر. استفاده کردیم. خوب، ما بخش اول بحثمان را که در رابطه با فهم ایران بود به مثابه مسئله و به مثابه کل — آن چیزی که معنابخش تداوم تاریخی ایران است — با صحبت آقای دکتر صدفی به پایان میبریم. به نظرم خیلی هم بحثهای خوب و مبنایی مطرح شد. آقای دکتر بادامچی بحث را بردند سر این نام و بحث وجود ایران به مثابه نام و به مثابه آن وجودش به لحاظ ایرانشهری و تاریخی که از زمان ساسانیان به وجود آمد و بعد هم همین نگاه را در حقوق امتداد دادند به مثابه این که حقوق جایی شکل میگیرد که ما اولین اسناد و قوانین را میتوانیم داشته باشیم که اتفاقاً در همین حوزهی بینالنهرین و بابلی بوده. آقای دکتر یعقوبی بحث را بر مفاهیم کلی مثل امر ملی و ایرانشهری بردند که ما با این مفاهیم میتوانیم این تداوم را بفهمیم و درک کنیم (البته با پیشینهای که فرمودند، دیگر من تکرار نمیکنم). و آقای دکتر صدفی هم با تقسیم ایران به دو حوزهی شرق ایران و غرب ایران و تفاوتهایی که در این دو حوزه بوده — که نادیده انگاشته شده — و احیای این میتواند بسیار راهگشا باشد. این سه نگاه بود. به نظرم سه نگاهی که اتفاقاً هم تفاوتهایی دارند، در عین این که جاهایی همپوشانی پیدا میکنند و جاهایی روشنکنندهی همدیگر هستند. سه نگاهی در رابطه با ایران که ما الان با آن مواجه هستیم و در بخش بعدی میخواهیم این سه نگاه را در تحقق علم حقوق پیبگیریم و این که چگونه این امتداد و این معنابخشی کلان ایران به مثابه مسئله و به مثابه کل، دارد علم حقوق و تحقق علم حقوق را محقق میکند. البته آقای دکتر بادامچی یک بحثی هم راجع به بحث تطبیقی داشتند که به نظرم این هم در ادامهی این بحث آقای دکتر صدفی و تقسیم به شرق و غرب ممکن است ربط داشته باشد و جالب باشد. ما در خدمت آقای دکتر بادامچی هستیم و تداوم بحثشان.
دکتر بادامچی:
خیلی ممنون. بنده هم استفاده کردم از صحبت همکاران گرامی. اجازه بدهید که بحث را با این سوال آغاز کنیم: دانش تاریخی چطور شکل میگیرد؟ ما معمولاً میگوییم که دانش تاریخی در سه مرحله شکل میگیرد: مرحله اول این است که ما تحقیقات رایج را میخوانیم، با این هدف که منابع اصلی را شناسایی کنیم و دیدگاههای رایج را بشناسیم. در مرحله دوم، ما سراغ خواندن منابع اصلی میرویم. و مرحله سوم، مرحلهی نقد و بررسی است. در این سه مرحله دانش شکل میگیرد. حالا اگر ما این مرحلهی میانی (مطالعهی مستقیم منابع) را کنار بگذاریم، دانش تاریخی که ما تولید میکنیم هیچگاه اصیل نخواهد بود و ما دچار یک بحران در علوم انسانی میشویم. این بحرانی که ما امروز در ایران در علوم انسانی داریم، یک علت اصلیاش این است که این قسمت دوم (مرحلهی شکلگیری دانش تاریخی) را کنار گذاشتهایم.
چرا؟ شاید مقداریش به زمان شاه برگردد که آن زمان به خاطر استفادهی سیاسی که از تاریخ ایران باستان میکردند، خیلی از دانشها در ایران پایهگذاری نشد. ایران باستان را مثلاً وقتی میخواستند بشناسند، همیشه از دورهی هخامنشی شروع میکنند، در صورتی که ایران باستان قبل از این که به دورهی ماد و هخامنشی برسد، ۲۵۰۰ سال تاریخ مکتوب ایلامی دارد. و ایلامی هنوز هم که هنوز است، در ایران رشتهی دانشگاهی نیست. و خط میخی که برای مطالعهی بابل و ایران و ایلام لازم است، هنوز در ایران شکل نگرفته و اگر کسی بخواهد خط میخی بخواند، باید برود آلمان و آمریکا و خارج از کشور درس بخواند. یکی از مشکلات اصلی ما این است که منابع اصلیمان را نمیتوانیم بخوانیم. ببینید در تحقیقات جامعهشناسی، مثلاً وقتی شما به کسانی مثل ماکس وبر و دورکیم میرسید، وقتی میخواستند منابع تاریخی خودشان را بکنند، مستقیم میخواندند. آقای ماکس وبر ترجمهی منابع لاتین و یونانی را نمیخواند، خودش مستقیم میخواند. اما ما الان جامعهشناسانی که بتوانند منابع تاریخی ما را مستقیم بخوانند، نداریم، یا انگشتشمارند. حتی بسیاری از کسانی که میخواهند استفاده کنند، مثل مرحوم دکتر طباطبایی، اصلاً از تاریخ ایلام و تاریخ ایران باستان واقعی خبر ندارند و مثلاً به قسمتهای افسانهای میروند. این تاریخهایی که راجع به پیشدادیان و کیانیان است، تاریخ مکتوب نیست؛ اینها تاریخ افسانهای است. تاریخ مکتوب ما هزاران هزار کتیبه است که باید اینها خوانده شود و خوانده نشده. یعنی الان در موزههای ما دهها هزار کتیبه به خط میخی داریم از ایران، اما رشتهای که این کتیبهها را بخواند هنوز نداریم و اینها را فقط به عنوان آثار عتیقه نگه میداریم.
بنابراین، گاهی وقتها حتی برای مورخان ایران باستان شگفتانگیز است که ما مثلاً از ایلام باستان صدها سند حقوقی داریم که هنوز خوانده نشده. از اوایل هزارهی دوم قبل از میلاد، ما سندهای حقوقی داریم: مثلاً وصیتنامه داریم، عقدنامه داریم، سند وام داریم که اینها هنوز خوانده نشده. من به یکی دو تا از تحقیقات خودم اشاره میکنم که در این چند سال اخیر راجع به این اسناد حقوقی شوش (که به زبان اکدی است) پرداختم. جالب اینجاست که اسناد اکدی فقط مال بابل نیست. ما در ایران باستان، در شوش در خوزستان، اسناد به زبان اکدی مینوشتیم. حالا این که چرا اسناد به زبان اکدی نوشته میشده؟ خوب، زبان حقوقی بوده. ما این را در دورههای بعدی هم داریم. مثلاً در دورهی اروپا، زبان لاتین در اروپا زبان حقوقی بوده (هرچند که زبان لاتین مال روم و مال ایتالیا بوده) اما در کشورهایی مثل انگلیس و آلمان و فرانسه، زبان لاتین زبان حقوقی بوده تا همین قرون اخیر. یا زبان عربی تا همین ۵۰ سال پیش زبان رایج حقوقی کشور ما هم بوده. در صورتی که زبان ما فارسی است. در ایران باستان هم در دورهی ایلامی و حتی هخامنشی، زبان حقوقی زبان اکدی بوده و اسناد حقوقی ما به زبان اکدی نوشته میشده.
مثلاً یکی از مقالاتی که جدیداً نوشتم و به انگلیسی چاپ شده، راجع به «فروش محصول آینده» است. آیا ما در تاریخ ایران باستان موضع خاصی راجع به فروش محصول آینده داریم؟ میدانیم که کشاورزان مخصوصاً در خوزستان، در پاییز غله میکارند، در زمستان رشد میکند و در اوایل بهار برداشت میکنند. خوب، پیش میآید که کشاورز در زمستان نیاز به پول دارد و میخواهد محصولش را بفروشد (هنوز هم همینطور است). من با یکی از دوستان که پدرش کشاورز است صحبت کردم، در بسیاری از موارد محصولات هنوز هم به صورت پیشفروش فروخته میشود. من نگاه میکردم دیدم که ما در اسناد حقوقی شوش (که متعلق به اوایل هزارهی دوم قبل از میلاد، بین ۲۰۰۰ و ۱۵۰۰ قبل از میلاد است) یک دورهای داریم به آن میگوییم دورهی سوکلماهها. از این دوره نزدیک ۶۰۰ سند حقوقی اکدی داریم که مال خوزستان است. من دیدم در این اسناد، نزدیک ۶۰ سند داریم که به آن میگوییم «تَپَر» (یعنی بَردار و بِبَر) و اینها مربوط به فروش محصول آینده است. وقتی اینها پیدا شده بود، میگفتند اینها اجارهنامه است. بعد یک عده اینها را تفسیر کردند به عنوان سند وامی که وثیقهی رهن دارد (زمین به عنوان وثیقهی وام قرار داده شده). من تفسیر کردم که اینها فروش محصول آینده است و بعد توانستیم یک بازسازی تاریخی بکنیم که ما در شوش قرارداد فروش محصول آینده داریم (به آن میگویند «اِستیل تَپَر» که معاملهای مجاز هم هست). ۶۰ سند نشانهی این است که این کار انجام میشده.
در قانون حمورابی، در مواد بین ۴۰ و ۵۰، این فروش محصول آینده (که آنجا هم به آن میگویند تَپَر) ممنوع است؛ یعنی فروش محصولات آنجا ممنوع است. حالا شما اگر این را در تاریخ درازمدت بگذارید، به قول لاندوُل... چه جوری است؟ میدانید که این ادامه پیدا میکند و ما دو دیدگاه اصلی داریم. یک دیدگاه اصلی که در حقوق اسلامی است، اینجا فروش محصول را مجاز نمیداند. یعنی میگوید اگر عین را بفروشید مجاز نیست، به عنوان نوعی از معاملهی مجاز میداند اما عین خاص را مجاز نمیداند. در مورد فروش عین خاص، فقه اسلامی مجاز نمیداند و ممنوع میداند که میشود همان سنت حمورابی. یعنی شما سنتی که در حمورابی شروع شده، میبینید در فقه اسلامی آمده و ادامه پیدا کرده. در کشورهای اسلامی هم که از حقوق اسلامی تأثیر پذیرفتهاند، فروش محصولات آینده به صورت عین خاص مجاز نیست. اما سنت دیگری که در شوش بوده (که این را مجاز میدانسته) و نمونههایش در عربی عملی وجود دارد، رفته در حقوق روم. در حقوق روم میگویند که اگر شما محصول آینده را به عنوان محصول آینده بفروشید (یعنی میگویند فروش محصول آینده دو جور است: یک وقت است که شما یک «شیء مورد انتظار» میفروشید، اکسپکتِد تِینگ، یا این که یک «امید» را میفروشید، اکسپکتِیشن). اگر اکسپکتِیشن را بفروشید (فروش امید)، خریدار و فروشنده هر دو میدانند که شما دارید امید را میفروشید؛ یعنی ممکن است این امید به بار بنشیند، ممکن هم هست به بار ننشیند. اینجا اگر اینجوری بفروشید، این مجاز است. این همانی است که در حقوق روم، معاملهی ریسکی (معاملهی غرری) به معنای ریسک است. اما اگر شما بدانید که دارید اکسپکتِد تِینگ را میخرید (یاقعاً به بار مینشیند)، آنجا اگر محصول بار نشد، معامله باطل است (مشروط است و اصلاً محقق نمیشود).
میبینیم که سنت بینالنهرینی در حقوق اسلامی تداوم پیدا کرده. سنتی که در شوش بوده، در کجا تداوم پیدا کرده؟ در حقوق روم. و هنوز هم کشورهای غربی مثلاً قمار را مجاز میدانند به این خاطر که میگویند ریسک اگر شما که ریسک میکنید، معامله مجاز است. اگر آگاهی کامل داشته باشید که در این لیست میخرید، این مجاز است. حالا نمونههایش چیست؟ مثلاً شما یک ماهیگیری دارید میرود دریا صید بکند. شما قبل از این که این ماهیگیر برود دریا، به او میگویید: «من محصول امروز تو را، هر چه صید کردی، به یک میلیون تومان میخرم. هر چه صید کردی یا نکردی، من یک میلیون تومان میخرم». اینجا شما از اول میدانید یک دانه اکسپکتِیشن را میفروشید و این مجاز در روم است. اما در اسلام به خاطر این که غرری است، مجاز نیست. این دو سنت ادامه پیدا کرده و اسنادش در ربایی عملی هست. یعنی غیر از این که ما کلیات را میتوانیم مطالعه کنیم، در تاریخ حقوق، جزئیات خیلی خاص تداوم نهادها را میتوانیم مطالعه کنیم.
حالا اینجا برگردیم به آن سوالی که «مطالعهی تطبیقی ما به چه صورتی انجام شود؟» تداومی که فرمودید، این را به صورت کلی فرمودید یا در این مورد خاص؟ یعنی این که بینالنهرین در حقوق اسلام موثر بودهما به طور کلی که نمیتوانیم ادعا کنیم. ما باید جزئیات را مطرح کنیم تا بعد بتوانیم از جزئیات نتیجهگیری کلی کنیم. یعنی تا مطالعات جزئی راجع به این موضوعات انجام نشود (استقرایی است)، بله، تا مطالعات جزئی انجام نشود، ما نمیتوانیم به طور کلی بگوییم که حقوق خاور نزدیک باستان در حقوق اسلامی تأثیر داشته. باید جزئیاتش را نشان دهیم. اگر مثلاً توانستیم ۱۰ تا ۱۵ جزئیات نشان دهیم، بعد میتوانیم بگوییم که تأثیرش وجود داشته. بله، پژوهشی شده، کار شده. همین کارهایی که من کردم راجع به این موضوع.
حالا برمیگردیم به این که مطالعات تطبیقی چطور انجام میشود؟ ما سه جور... یک جور مطالعه تطبیقی را به آن میگوییم مطالعهی «ریسپشن» (تأثیر و تأثر)؛ یعنی ببینیم یک نظام حقوقی در نظام حقوقی دیگر چطور پذیرفته شده. مشکل این، این شیوه رایجترین شیوه است: مطالعهی ریسپشن (تأثیر و تأثر نظامهای حقوقی در همدیگر) خیلی رایج است و متأسفانه بعضیها فکر میکنند تنها راهی است که ما میتوانیم مطالعه تطبیقی کنیم. اما مشکل مطالعه این است که شما لازم دارید «چینآف اِویدِنس» نشان دهید؛ نشان دهید که مثلاً فقهای اسلامی چطور از حقوق خط میخی اطلاع داشتند. و این ممکن است که ممکن نباشد، چون حقوق خط میخی، اصلاً دانش خط میخی از آغاز دورهی میلادی (میلاد مسیح) از بین رفته و هیچ نشانهای نیست که محقق دورهی اسلامی توانسته باشد منابع خط میخی را مستقیم خوانده باشد. ممکن است که به صورت شفاهی سنتها وجود داشته و ادامه پیدا کرده که به نظر من هم همینطور بوده. اما این که به عنوان مورخ ثابت کنیم که مثلاً فلان فقیه مسلمان میتوانسته متون خط میخی بخواند یا سنت حمورابی را بشناسد، اینها قابل اثبات نیست.
این ما را میبرد مرحلهی دوم. این تنها راه مطالعه تطبیقی نیست. مطالعه دوم این است که شما «توصیف موازی» کنید؛ موازی به این معنا که ممکن است چند تمدن در پاسخ به نیازهای مشابهی که داشتند، راهحلهای مشابهی را مطرح کرده باشند. اینجا دیگر شما سخن از تأثیر نمیگویید، بلکه «توسعهی موازی» است. مثلاً من مثال خانواده و ازدواج را میزنم. تقریباً همهی تمدنهایی که ما میشناسیم ازدواج داشتهاند (زن و مرد با هم پیوند بستهاند، خانواده تشکیل دادهاند)، اما هیچکس ادعا نکرده که مثلاً فلان تمدن خانواده یا ازدواج را از این تمدن دیگر شناخته. این به نظر میآید یک نمونهی خیلی روشن از این است که در پاسخ به نیاز مشترک، راهحلهای مشترک مطرح شد.
نوع سوم که به نظر من مهمتر از همه است و کمتر از همه هم مورد توجه قرار گرفته، «بازسازی تاریخی» است. دیگر نیاز به چینآف اِویدِنس و سلسلهی سند نداریم، چون ما میخواهیم یک نهاد را بررسی کنیم و تحولات این نهاد را در درازمدت مطالعه کنیم. کاری هم نداریم که اینها از همدیگر یاد گرفتهاند یا نه. اینجاست که آن سوال اولیهی من مطرح میشود. مثلاً ما در پاسخ به این که آیا فروش محصول آینده را مجاز میدانیم یا نه (اصلاً وجود دارد یا نه، مجاز است یا نه)، میتوانیم نشان دهیم که حمورابی چه گفته، همزمان با حمورابی در شوش چه سنتی رایج بوده و بعد در تحول طولانیمدت این یعنی مطالعهی طولی، میتوانیم ببینیم که مثلاً حقوق اسلامی چه کار کرده، حقوق رومی چه کار کرده. حقوق اسلامی پاسخی را پذیرفته که شبیه به پاسخ حمورابی است (منتها حمورابی علت ممنوعیتش را حمایت از کشاورز میداند، فقه اسلامی میگوید یکجور انتزاعی شده، میگوید که غرری است). در حقوق روم هم میگویند اگر شما آگاهی داشته باشید مجاز است. اگر انتظار داشته باشید که شیء را بخرید (اگر آن شیء به وجود نیامد، معامله باطل است). ما آن را مشروط کردیم. و این سنتی است که در شوش وجود داشته. اینجا دیگر ما ادعا نمیکنیم که اینها از اینها یاد گرفتهاند. ممکن است که ما به عنوان خواننده و مخاطب بگوییم که اینها احتمالاً سنتهای شفاهی را میدانستند؛ چون در همان حیطهی جغرافیایی است، ممکن است استفاده کرده باشند نسل به نسل. اما به عنوان مورخ، ما فقط داریم یک بازسازی نهادی انجام میدهیم. و این نوع سوم، بازسازی تاریخی است. پس مطالعاتی که بنده و نمونههای حقوق اسلامی انجام دادهاند و حقوق بینالمللین همه بر اساس بازسازی تاریخی است و ادعای ریسپشن و تأثیر و تأثر خاصی ندارند.
یک مثال دیگر بزنم که باز ببینیم چقدر جزئیات قابل بحث است. سوال این است: ما در اجارهی زمین کشاورزی، یک زارع زمینی را اجاره میکند و بنایش بر این است که این محصول را کشت کند و بعد محصول را بفروشد، اجارهی مالک را بدهد و خودش هم سودی به دست بیاورد. حالا اگر این محصول قبل از این که به برداشت برسد (یعنی قبل از این که بهار برسد)، در اثر حوادث از بین برود (سیل آمد، آفت زد و این محصول نابود شد)، آیا این کشاورز باید مجبور کنیم که اجارهاش را بدهد یا نه؟ این یک سوالی است که هنوز هم در جوامع کشاورزی مطرح است: آیا اگر این کشاورز محصولش را از دست داد در اثر حوادث غیرمترقبه (که مسئولش نیست)، اجاره را باید بدهد یا نه؟
حمورابی اینجا دو راهحل مطرح میکند. جالب این است که گاهی وقتها مترجم و مورخ اگر ندانند که این متن دارد راجع به چی صحبت میکند، اصلاً متن را هم نمیفهمند. همانطور که آن قرارداد فروش محصول آینده را گفتم، یک عده میگفتند اجاره است، یک عده میگفتند وثیقه است. و ما گفتیم که اینها فروش محصول آینده است. اگر سوال را نفهمند، حتی متن را هم نمیتوانند ترجمه کنند، که قانون ترجمه شده به زبانهای مختلف، شاید بیشتر از ۱۹۰۲ به این طرف، این ماده از موادی بود که بد فهمیده شده بود. و من در مقالهای که به انگلیسی نوشتم در سال ۲۰۲۱ این را توضیح دادم. آنجا گفتیم که حمورابی دو راه مطرح میکند: یکی این که میگوید اگر شما اجاره کردی بر اساس سهمی از محصول (یعنی اینجوری که ما در فقه میگوییم مضارعه)، اینجا هر چه از محصول ماند، همان را نصف میکنی. اگر هیچی نماند، هیچی نصف نمیکنی؛ چون مضارعه یک جور مشارکت است و مشارکت معنیش این است که هر چه ماند نصف میکنی، اگر هیچی نمانده هیچی نصف نمیکنی. بنابراین، آنجا دیگر زارع مسئول اجاره نیست (اگر غیرمترقبه بوده خسارت...). راهحل دوم این است که شما به ازای محصول، اجارهبهای ثابت اجاره کردی. آنجایی که به اجارهی ثابت اجاره کردی، دیگر مالک مسئول نیست و شما اگر محصول از دست بدی، باید اجارهی مالک را بدهی.
حالا این یک مقدار پیچیده میشود، چون شما فرض بفرمایید که در تمدنی مثل... که اجاره به ازای مبلغ ثابت رایجتر بوده (بیشتر رواج داشته)، یک حادثهی غیرمترقبه ایجاد میشود، سیل میآید، محصول کشاورزی از دست میرود. حالا از یک طرف جامعه دچار بحران شده، از یک طرف شما میخواهی بگی که خب حالا اجارهی مالک را بده. و چون تعداد کسانی که زیان دیدهاند زیاد است، معنایش این است که یک تعداد زیادی قرار است برده بشوند؛ یعنی هم آسیب دیدهاند، هم زیان دیدهاند در این خسارت غیرمترقبه. به همین خاطر که به خاطر عدم توانایی در پرداخت دینشان، چکار باید بکنند؟ باید خودشان را در بازار بفروشند تا جبران خسارت کنند، پول مالک بشود. یک بحران ایجاد میشود. نمیشود شما یک جامعهی بحرانزده را دوباره دچار بحران کنید. بنابراین، حقوق رومی آمدند یک راهحل پیشنهاد کردند و آنجا گفتند که «وینیسیایت مِرکِدیس»؛ یعنی میروند دادگاه، این دادگاه با توجه به خسارتی که وارد شده، اجارهبها را کم میکند. اما در فقه اسلامی چنین چیزی ما نداریم که اجارهبها کم بشود. علتش هم فکر کنم مشخص است، به این خاطر که ما در حقوق اسلامی اصلاً بردگی ناشی از دین نداریم. یعنی اگر یک کشاورزی باشد که مفلس شود به خاطر حوادث... در اسلام به خاطر این که قاعدهی بردگی ناشی از دین از بین رفته، راهحل دیگر لازم نیست. همان که بگویی که اجاره نمیدهد، اجاره را باید بدهد کافی است؛ چون اگر اجاره ندهد، یک قاعدهی کلی داریم که برده نمیشود. در حقوق روم که بردگی ناشی از دین دارند، میگویند که به او یا اجاره را کم کنیم، به او فرصت بدهیم یا اجاره را کم کنیم. در قانون حمورابی هم جالب این است که همین قاعده هست و آنجا هم میگوید که اگر مضارعه بود، خوب هر چه ماند قسمت کنیم و اگر به ازای مبلغ ثابت بود، اجاره را باید بدهد، اما به او فرصت میدهیم (مثلاً یک سال، دو سال به او فرصت میدهیم که بتواند این اجاره را سال بعد پرداخت کند). معنایش این است که او را در بازار نمیفروشیم، اجازه نمیدهیم که طلبکار بیاید اینجا زارع بیچاره را در بازار بفروشد.
پس باز میبینیم که ما یک راه... یک سوال حقوقی داریم: این که پرداخت اجارهبها در صورت وقوع حوادث غیرمترقبه به چه صورتی باید حل و مدیریت شود؟ و بعد دو تا راهحل اینجا ما داریم که از حقوق حمورابی (بینالنهرین) هست تا حقوق رومی و اسلامی. جالب این است که در اسناد حقوقی شوش هم، ما تنها قراردادی که مشاهده میکنیم مضارعه است (یعنی به ازای سهمی از محصول). آنجا هم پس وقتی به ازای سهمی از محصول است، تکلیف مشخص است: اگر حوادث غیرمترقبه پیش بیاید، هر چه از محصول باقی ماند همان را نصف میکنند. اگر قرارداد مضارعه باشد... در اسلام هم دو جور میتوانید زمین را اجاره کنید: یا مضارعه است (که به ازای سهمی از محصول است، مثلاً نصف، یکسوم، ربع) یا به ازای مبلغ ثابت است. اگر به ازای مبلغ ثابت... حمورابی هم همین تفکیک را قائل میشود بین نوع قرارداد و این که مضارعه است (مشارکت) یا اجارهای به مبلغ ثابت است.
این نوع اسناد زندگی روزمره (که به آن میگوییم اسناد آرشیوی) از ایران باستان هست و به ما اجازه میدهد که تحولات حقوقی را به این جزئیات بررسی کنیم و بعد ببینیم که این نهادها ادامه پیدا کردند یا تغییراتی پیدا کردند، به چه نحوی.
من یک مثال دیگر باز بزنم، چون مثالها خیلی زیاد است و اینها مطالعاتی بوده که شما گفتید چقدر مطالعه انجام شده؟ زیاد انجام نشده. من چند سال پیش این کار را شروع کردم. مثلاً مادهی ۱۹۴ قانون حمورابی. این هم باز یکی از موادی بود که تفسیرهای... هنوز هم اگر ترجمههای مختلف را نگاه کنی، ترجمهاش زیاد مفهوم نیست. راجع به دایه. من در ترجمهای که خودم کردم، این را با استفاده از یک قاعدهی فقه اسلامی تفسیر کردم. آنجا در قانون حمورابی سوال این است: یک دایه تقلب میکند و دو تا بچه را برای شیر دادن میپذیرد (چون یک دایه که میخواهد بچهای را بپذیرد، خودش یک بچه دارد، یک بچه هم میپذیرد، میشود دو تا). اگر بیاید یک سومی را هم بپذیرد، دیگر این یک نفر که اینقدر شیر ندارد که بتواند سه تا بچه را شیر بدهد (یعنی دو تا بچه را استخدام کرده، تعهد به اندازهی کافی ندارد)، یکی از این بچهها میمیرد به خاطر سوءتغذیه. همان قانون میگوید که سینهی این مادر (این دایه) را باید قطع کنیم به این خاطر که جرم مرتکب شده. این سینه قطع کردن یک خرده ممکن است شدید به نظر بیاید، اما اصلی پشتش هست. اصلش این است که ما در حقوق باستان سه جور مجازات داریم: یک مجازات قصاصی است (یعنی همان مجرم انجام داده)، یا مجازات نیابتی است (یعنی یک نفر جرم کرده، یک نفر دیگر را میکشند؛ مثل این که مثلاً در کتاب مقدس، در قرآن هم هست، قوم لوط جرمی انجام دادند، همهی قوم... مجازات جمعی)، نیابتی هم این است که یک نفر جرم میکند، یک نفر دیگر را میکشند .یک نوعش هم آینهای است؛ به این معناست که مجرم را از همان عضوی مجازات میکنند که جرم مرتکب شده. اینجا چون دایه با سینهاش مرتکب شده، سینهاش قطع میکنند. سارق: دستش قطع میشود به این خاطر که با دستش مرتکب سرقت شده. یک اصطلاح آلمانی: مجازات های انعکاسی با دست مرتکب جرم شده، دستش را قطع. این با سینهاش مرتکب جرم شده، معنیش این نیست که واقعاً سینهی این دایه را قطع میکنند، معنیش این است که این دایه باید به اندازهای که سینهاش ارزش دارد، خونبها بدهد. چون حق خصوصی است و به اندازهای که سینهاش ارزش دارد، باید خونبهادهد.
در حقوق ما، این مباحث حقوق باستانی خیلی راحتتر فهمیده میشود. شما بعضی از این نهادهای حقوق باستانی را هنوز داریم. غربیها نمیفهمند. غربی وقتی مثلاً میبینند که سینهی این را میبرند نمیفهمند. و من یک مقاله دارم «تاریخ کیفری در بینالنهرین» که همین چاپ کرده، آنجا این ترجمه کردم. غربیها خیلی سخت میفهمند این را، اما برای ما خیلی فهمیدنش آسانتر است که چطور قصاص حق خصوصی است و خلاف نظم عمومی هم نیست. این دولت میآید به شما کمک میکند که آن حق را اجرا کنید، بگیرید.
خب، پس قانون حمورابی اینجوری میگوید: میگوید اگر دو تا بچه گرفت و یکی مرد، سینهاش را میبرند. حالا من در فقه اسلامی دیدم که جنبههای مختلف این موضوع بحث شده، حالتهای مختلفش شرح و بسط دارد. یکی این که اگر والدین اطلاع دارند چیست؟ بچهشان را با اطلاع میدهند به این دایه. اینجا دایه مسئول نیست. اگر یکیشان بمیرد اگر والدین اطلاع ندارند، اینجا مثل قانون حمورابی، باز جرم و دایه دیه میدهد چون مجازات قطع سینه در فقه اسلامی نداریم. دایه دیه میدهد (محکوم به دیه است)؛ چون قتل غیرعمد حساب میشود. اگر والدین اطلاع ندارند هر دو تا بچه به سلامتی شیر میخورند، بزرگ میشوند، اینجا چکار کنیم؟ در فقه اسلامی اختلاف نظر هست که آیا ما باید نصف دیه را بدهیم؟ این مستحق نصف، دیگه مستحق کل؟ اجرتالمسمی است. میبینیم که گاهی وقتها یک مسئله در فقه اسلامی بزرگ شده، شرح و بسط دارد، اما در قانون حمورابی یا در حقوق باستان، به خاطر این که ماهیت این قوانین موردی است فقط یک جنبهی خاصش بحث شده.
حالا اینجا برمیگردیم به آن بازسازی: برای این که جنبههای مختلفی بررسی کنیم، گاهی وقتها نیاز داریم که به حقوق اسلامی، حقوق روم نگاه کنید. فقه اسلامی حتی مرتبط ارتباطش بیشتره، چون همان ناحیهی جغرافیایی است و شرح و بسطهای مختلف این مسئله را به ما نشان میدهد. اینجاست که فقه اسلامی میتواند برای مطالعهی تاریخ باستان به ما کمک کند. در واقع، فقه اسلامی یک مجموعهی دینی نیست، بلکه یک مجموعه سنت حقوقی خاور نزدیک باستان است که به دست ما رسیده. مجموعهی بسیار ارزشمندی است.
ما به حقوق دو نگاه داریم: یک وقت نگاه پرکتیکال (عملی) داریم که میخواهیم یک مسئلهی امروزی را حل کنیم. یک وقت هم به عنوان دستاورد فکر بشری به آن نگاه میکنیم. اگر ما به فقه به عنوان دستاورد فکر بشری نگاه کنیم، یک دیدگاه وصفی-تطبیقی بسیار گستردهتری برای مطالعهی آن داریم که در اختیار ما قرار میگیرد.
نکته، مفهوم قانونگذاری است. ما مفهوم قانونگذاری را چطور باید بفهمیم؟ امروزه قانونگذاری به این معناست که قانونگذار میآید همهی قوانین را وضع میکند و ما انتظار داریم که یک قانونگذار راجع به همهی موضوعات برای ما قانونگذاری کند. یک مورخ ایتالیایی هست به نام «آلبرتو سکو»، خیلی مورخ حقوق برجستهای است. ایشان یک جملهی جالبی دارد (مثل کلمات قصاره) میگوید: «تا قبل از سدهی هجدهم، حقوق بدون قانونگذار زندگی میکرد»؛ یعنی نقش قانونگذار خیلی محدود است. حالا در همین کتاب «تاریخ حقوق، نظریه و روش»، مرحوم... که مقالهای دارد که من ترجمه کردم، آنجا به این سوال پرداخته که نقش شاه در دادگستری و قانونگذاری چه جوریه؟ ایشان شواهد نشان داده که بیشتر در سه حیطه میبینیم قانونگذاری میکند: یا امور اداریه (یک نهادی را نصب میکند، ایجاد میکند یا از بین میبرد)، یا تثبیت قیمتهاست. تثبیت قیمتها و معیارهای اندازهگیری یکی از کارهایی است که شاهها معمولاً در کتیبههایشان میپردازند. قانون را نگاه کنید، حمورابی را نگاه کنید، تثبیت قیمتها در آن هست، معیار اندازهگیری... اما مسائل حقوق ماهوی خیلی به ندرت در این موارد انجام میشود. یک مورد سومی هم میگوید: «لگون». سومین موردی که فرمانهای شاهی انجام میدهند، به این خاطر است که گاهی وقتها جامعه دچار بحران میشود، نمیتواند دینش را پرداخت کند. چون آنجا کسی که دینش را پرداخت نکند، باید به بردگی خدمت کند. وقتی که یک تعداد زیادی از افراد جامعه نتوانند دینشان را پرداخت کنند، این بحران ایجاد میشود، چون نمیتوانی این همه را برده کنی. بنابراین، شاه میآید معمولاً «لگون» انجام میدهد و به نفع بدهکار، به ضرر طلبکار، (بدهیها) را میبخشد. معمولاً شاهها وقتی به حکومت میرسند، این انگیزه را دارند که «لگون» ایجاد کنند، به این خاطر که میخواهند بگویند دورهی حکومت ما یک دورهی آغاز دوباره است.
حالا در جامعههای امروزی هم راهکار پیش میآید که ما دچار بحرانهای اقتصادی میشویم. سال ۲۰۰۹ در آمریکا یک بحرانی پیش آمد که خوب، مردم نمیتوانستند وامهایشان را پرداخت کنند. منتها فرق سرمایهداری این است: در دنیای باستان میآمدند به نفع بدهکار میبخشیدند. در دنیای سرمایهداری سال ۲۰۰۹ در آمریکا، به نفع طلبکارها چیز کردند، وارد شدن و کاری که کردند به آن گفتند «بیلاوت»؛ یعنی دولت آمد از بودجهی عمومی به بانکها و نهادهایی که به طلبکارها بدهکار بودند، پولی داد، اینها را بیلاوت کرد که ورشکست نشوند. این فرق سرمایهداری با دنیای باستانه: بدهکارهایی که... بچهها، بدبختایی که خانههایشان را از دست داده بودند، بدهکاریهایشان ماند، اما به نفع طلبکاران آمدند، به آنها کمک کردند. در دنیای باستان برعکسش بود.
مسئله سوم: یک مسئلهای که از این منابع تاریخی ما چطور برای تحقیقات جامعهشناسی میتوانیم استفاده بکنیم. ببینید، کسانی مثل دورکیموقتی که این نظریههای جامعهشناسی را مطرح میکردند، خودشان منابع تاریخ باستانشان را میخواندند. مثلاً شما اگر کتاب تقسیم کار اجتماعی دورکیم نگاه کنید، کلی تاریخ باستان دارد. ماکس وبر با تاریخ باستان سروکار دارد و اینها منابعشان را میخواندند. ما امروز جامعهشناسان نمیتوانند بکنند. اما آیا میشود خواند؟ مثلاً منابع خط میخی میشود برای تدوین نظریات جامعهشناسی استفاده کرد؟ آن مقالهی اولی که در آن کتاب تاریخ نوشتم (خودم نوشتم) و این سوال را پاسخ دادم و برای نمونه کار آقای «گروهان» راجع به تحول مجازاتها را انتخاب کردم. نظریهی معروفی دارد که جامعه را از نظر همبستگی اجتماعی تقسیم میکند به جوامع ارگانیک و مکانیکی: یعنی سخت و سفت و انعطافناپذیر (مکانیکی)، ارگانیک یعنی پیشرفته و انعطافپذیر. بعد میگوید که خب، هر کدام از اینها یک نوع مجازات خاصی را دارند: مکانیکی، مجازاتهای سرکوبکننده و سخت داریم. در جوامع ارگانیک، مجازاتهای جبرانکننده داریم. این نظریه بود که بر اساس منابع حقوقی زمان خودش (تاریخ حقوق خودش) به آن رسیده بود و خیلی هم رایجه. مثلاً شما میبینید که این خاورشناسان میآیند قرآن را میبینند، میگویند که قرآن یک کتاب ابتدایی است به خاطر این که نظریهی جامعهشناسی را پذیرفتند و آنجا میگویند که اگر سرکوبکننده باشد، این جامعه ابتدایی است. پس میبینند که قرآن گفته که دست این را قطع کنید، شلاق بزنید، قتل کنید، قصاص کنید، در این جامعه هم بدیه ابتدایی است.
اما در منابع حقوقی تاریخ خاور نزدیک باستان که نگاه میکنیم، این نکته وجود ندارد. یعنی سلسلهمراتب بین سرکوبکننده و جبرانکننده نداریم. از همان اولین قانوننامههایی که ما داریم، مجازاتهای سرکوبکننده و جبرانکننده در واقع دو روی یک سکه هستند. دو روی یک سکه به این معناست که اگر شما یک جرم خصوصی مرتکب بشوید علیه یک زیاندیده، آن زیاندیده دو تا حق برایش ایجاد میشود: یا میتواند شما را قصاص کند، یا میتواند از شما دیه مطالبه کند. بنابراین، نه قصاص عمومیه که شما بگویید این جامعه یک جامعهی ابتدایی سرکوبگر و ساختار مکانیکی دارد، نه دیه موضوع عمومیه. هر دوی اینها دو روی یک سکه هستند که آن خصوصی زیاندیده است. بنابراین، در منابع خاور نزدیک باستان، آن نظریهی دورکیم کاملاً رد میشود و ما میتوانیم یک تئوری نو مطرح بکنیم که اصلاً سلسلهمراتبی بین قصاص و دیه وجود ندارد. اولاً که اینها اصلاً قصاص و دیه هستند. چون خود دورکیم متوجه نبود که اینها قصاص هستند، فرقی بین قصاص و مجازات عمومی قائل نشده. اول باید ما بین خصوصی-عمومی، قصاص و مجازات عمومی تفاوت قائل بشویم و بعد هم در منابعی که نگاه میکنیم (که قدیمیترین منابع ما منابع خاور نزدیک باستان هستند) میبینیم که اصلاً آن مراتبی که آقای دورکیم گفته بود وجود ندارد. خیلی جاها مطالعات با منابع خط میخی گسترده میشود.
و این هم عرض بکنم که منابع خط میخی تعدادشان خیلی زیاد است به این خاطر که روی گل مینوشتند. شما یک کتیبهی گلی که به اندازهی نصف این تلفن همراه هست، میتوانی یک سند حقوقی (مثلاً وصیتنامه یا اجارهنامه) بنویسی. و برخلاف دورههای بعدی که مردم روی پوست و پاپیروس و کاغذ و اینها مینویسند (اینها مواد از بین میرود)، بنابراین از دورهی اشکانی و ساسانی ما سندهای خیلی کمی داریم، به ندرت، به این خاطر که اینها از بین میرود. اما از دورهی هخامنشی و به قبل، سندهای حقوقی زیاد است. ما مورخی آمار گرفته گفته: ما تا حالا نزدیک یک میلیون سند گلی داریم از خاور نزدیک باستان (شامل ایران و بینالنهرین و سوریه و اینها) به این خاطر که سند... حتی شهر را شما آتش میزنید، مردمش کشته میشوند، اما سند حقوقیش زیر آوار میماند تا این که امروزه از زیر خاک در میآید. بنابراین، یک دنیای دستنخوردهای در این اسناد خط میخی وجود دارد که برای مورخ حقوق و اینها قابل توجه است.
و این هم خیلی قابل فهمه: ببینید، شما در دنیای باستان اگر باشید، سند کتیبهی گیلگمش نگه نمیدارید، اما سند حقوقی خرید خانهتان را نگه میدارید، سند وامتان را نگه میدارید، عقدنامه پدر مادرتان را نگه میدارید. در بیشتر خانههایی که ما حفاری میکنیم، سند حقوقی پیدا میشود، اما اسناد ادبی نیست. یعنی بیشتر این یک میلیون سند که آن مورخ معروف میگوید، سندهای حقوقی هستند.
دکتر یعقوبی :
آقای دکتر. واقعاً استفاده کردم. خیلی عالی. فقط چیزی که الان فکر میکنم، آقای آخوندی جایش خالی بود: یک آشنا و متخصص به حقوق ایران از ورود اسلام تا مشروطه بود که این تداوم را در واقع ایشان سندها را دیده باشد و بتواند بیان کند، چون آن دورهای که ما میخوانیم، خیلی به این مسائل نمیپردازند. آره، یعنی بیشتر دنبال این هستند که تاریخ حقوق جدید را بولدش کنند. اگرچه رگههایی از این اندیشهها را مخصوصاً من در قانون مدنی دیدم و الان که داشتید اشاره میکردید، هی در واقع آن فکتش به ذهن من میآمد. اما این تداوم را از آنجایی که شروع شده و در دورهی اسلامی بعد به جدید، چه جوری در واقع ردیابی کنیم، موضوعی که خیلی میتواند برای شناسایی تاریخ حقوق کمک کند.
عرض شود که من بحث دومم را با جملهای از مرحوم ابوالقاسم قائممقام فراهانی شروع میکنم. میدانید که عباسمیرزا در سال ۱۲۲۹ قمری که به عنوان نایبالسلطنه عازم تبریز شد، به میرزای بزرگ (یعنی میرزا عیسی قائممقام، پدر میرزا ابوالقاسم) آنجا رفت تا آداب حکمرانی را یاد بگیرد و سلوک ورود ادارهی قدرت را از ایشان بیاموزد. علیرغم فراز و نشیبهایی که بعد از فوت میرزا عیسی با پسرش میرزا ابوالقاسم داشت، در زمان فوتش از او خواهش کرد که بعد از فوت ایشان، حتماً به پسرش محمدشاه کمک بکند که به عنوان جایگزین، ادارهی امور را به عنوان صدراعظم ایشان در کنارش باشد و بتوانند ایران را اداره کنند. در سال ۱۲۵۰ قمری این اتفاق افتاد. حدود یک سال (کمتر) ایشان قائممقام به عنوان صدراعظم بود. نکته اینجاست: یک روزی، یک ۲۰ اشرفی کمتر یا بیشتر به باغبانی بخشید. آقای محمدشاه و میرزا ابوالقاسم قائممقام کسب فرستاد و آن زر را استرداد کردند. جملهاش این است: گفت «ما و شما، یا من و تو، هر دو در خدمت دولت ایرانیم، خواجه تاشانیم. یعنی من و تو هر دومون در خدمت دولت ایران خدمتگزاریم، الا این که تو چاکر بزرگتری؛ تو فقط یک مقدار مقامت از من بیشتر است.
میخواهم از این بحث استفاده بکنم و مدخلی برای بحث دومم اینجوری شروع بکنم: ما در هر تفکر و اندیشهای که مطرح میکنیم، به نظرم باید نسبت آن تفکر و اندیشه را با ایران و مفهوم ایران مشخص بکنیم. چرا این کار را میخواهیم بکنیم؟ ببینید، مادامی که این مهم به عنوان یک امر روششناختی، سرمشق هر تفکر و هر اندیشهای باشد، هم از درافتادن در دام ایدئولوژی در امان میماند، هم این که میزان تأثیر خودش را در آن حوزهی خاص خودش بر علم و دانشی که مربوط به ایران است، مشخص میکند. مصداق بارزش همین بحث که مطرح کردند. مشخصاً معلوم بود که این مباحث تاریخی حقوق میتواند ریشهی خیلی از مباحث و مبانی و اصول حقوقی امروز ما را مستند کند. از این باب، ما همیشه باید آن بحثی را که مطرح میکنیم، نسبتش را با ایدهی ایران، با مفهوم ایران مشخص بکنیم و چطور میتواند در خدمت این مهم باشد.
دلیل و اهمیت این موضوع چیه؟ ببینید، میدانیم که تاریخ به عنوان یک رشتهی علمی، از فرآوردههای نظام علم در اروپاست که مطابق تسلط تمدن غربی بر سایر کشورها، این دانش هم به آن کشورها منتقل شد. تا قبل از تاریخ جدید، ما آنچه داشتیم بیشتر ثبت و ضبط وقایعی بود که به رخدادهای روزانه بیشتر تخصیص یافت و از نعمت تحلیل بیبهره بود. اما تاریخ جدید و تاریخنویسی جدید که به عنوان یک علم از اروپا به ایران منتقل شد، موجب تولد یک رشتهی جدیدی در ایران شد که مشخصاً برمیگردد به کارهایی که میرزا آقاخان کرمانی در «آینهی اسکندری» کرد. ایرادی که این موضوع دارد و دلیلی که من به این موضوع اشاره میکنم این بود که یا این است که تاریخی که از اروپا آمد به ایران، یا تاریخی که اروپاییان برای ایرانیان نوشتند، بر مبنای نظام دانش و نظام معرفتی غرب تعریف شده که لزوماً به درد ایران نمیخورد و ممکن است نتواند گرهی از کار فروبستهی ایران باز کند. به همین خاطر، اگر تاریخ به عنوان شاخهای از دانش غرب تلقی بشود، هیچ موقع نمیتواند برای ایجاد تحول در مفاهیم و نهادهای حقوقی (که موضوع بحث من است) مؤثر واقع بشود. اما اگر تاریخ ما بر مبنای نظام آگاهی تاریخی و معرفت حقوقی برآمده از مواد و مصالح خود ما تدوین شده باشد، آن وقت است که میتواند مؤثر باشد، کارساز باشد و ماندگار باشد.
خب، اگر شروع این نوع نگرش به علم تاریخ حقوق را در معنای جدیدش از پس شکستهای ایران از روسیه بدانیم (یعنی از ۱۲۴۲ قمری به بعد بدانیم) و این تغییر نگرش را باعث ایجاد نوعی بحران در آگاهی تلقی بکنیم، امتدادش را میرسانیم به ۱۳۲۴ قمری (۱۲۸۵ هجری شمسی) که این تغییر نگرش باعث ایجاد تحولاتی در ساختار نظام سیاسی ایران شد. و از پس این تغییرات، اتفاقاً اولین اتفاقی که افتاد، صدور فرمان مشروطه (خودش یک امر حقوقیست)، تأسیس مجلس شورای ملی، تصویب قانون اساسی ۵۱مادهای و متمم آن. اینها همه اقدامات حقوقی است که میخواهم بگویم مطابق این تغییر نگرش به تاریخ و آگاهی تاریخی در کشور ما اتفاق افتاد.
تا پیش از جنبش مشروطیت، تاریخ ایران تاریخ تکرار بیتذکر آمد و شدهای مبتنی بر غلبه بود: سلسلهای مستقر میشد، چند صباحی قدرت در دستش بود و حکمرانی میکرد و سلسلهی بعد میآمد و با غلبه جایگزین میشد و نمونههایش را شما در تاریخ به کرات میبینید. اما از پس تحقق جنبش مشروطیت که برای نخستین بار، رگههایی از اندیشهی جدید (به مفهوم اندیشهی برآمده از عقل و تجربهی بشری) با هدف اعتلای ایران در سپهر معرفتی ما پدیدار شد، دوری و نزدیکی به این معیار، نقش و تأثیر هر جریان فکری را در کلیت ایران در دورهی مورد بحث نمایان میکند. یعنی مبنا و شاخص عیارسنجی هر اندیشهی جدیدی از پس جنبش مشروطیت، به نظر میرسد که میزان قرابت و تأثیر آن جریان فکری در مفهوم و تاریخ ایران است. و با این شاخصه است که میتوانیم وزن و عیار هر کدام از این جریانهای فکری را که از همان سپیدهدم مشروطه و تأسیس نهاد پارلمان و تفویض امر قانونگذاری به این نهاد نوپا و سلب صلاحیت از نهاد قدیم سلطنت، تا سقوط قاجار و برآمدن پهلوی نماینده بودند، ببینیم.
ببینید، مشروطهخواههایی که دموکرات بودند، اعتدالیون، مشروعهخواهان، سلطنتطلبان، روسوفیلها، انگلوفیلها، تجددگراها، انجمن ملی تبریز، انجمن سعادت، انجمن معارف... همه و همشون با این شاخصه که اصول و مبانی فکریشان را ما میتوانیم ارزیابی بکنیم که تا چه حدی در خدمت ایران و مفهوم ایران عرض کردم: این که آن اقدامات و اندیشههایی که دارند، چه تأثیری میتواند روی مفهوم ایران و ایدهی ایران داشته باشد.
تمام این مواردی را که اشاره کردم (یعنی چه مشروطهخواههای دموکرات در مجلس اول، چه اعتدالیون در مجلس اول و دوم، چه انجمن ملی تبریز و سعادت و معارف بعد از مجلس سوم) اینها بیشتر هوچیگری میکردند از حیث آن نگاهی که من به مفهوم قانون دارم. از مسائل تاریخی-سیاسیشان کار ندارم، و آن تأثیری که باید در امر قانون و قانونگذاری در مجلس دوم و سوم میگذاشتند، نتوانستند بگذارند. اگر این معرکهای که این افراد اینجا میخواستند به راه بیندازند (از افکار پس از مشروطه تا استقرار پهلوی اول)، نسبتی با ایران و مفهوم ایران میداشت، مشروطیت ایران که اس و اساسش بر حکومت قانون است (از طریق محدودیت قدرت ارادهی فردی و افزایش قدرت حوزهی عمومی)، به نظرم نباید در دامان دیکتاتوری آمرانهی پهلوی اول سقوط میکرد. روح مشروطیت، حکومت قانون بود. اصلاً تردیدی درش نداریم. اصلاً جنبش مشروطیت ایران یک جنبش قانوننویسی و قانونگرایی و تفویض صلاحیت تصمیمگیری از مبنای ارادهی فردی سلطان و نهاد سلطنت به مبنای ارادهی عمومی در نهاد پارلمان و بر مبنای قانون بود.
خب، نخستین نشانههای این تغییر روش (یعنی در امر تفویض صلاحیت از نهاد سلطنت به شوراهای مشورتی) از محرم ۱۲۷۵ قمری شروع میشود که ۲۰ محرم، ناصرالدینشاه قاجار فرمان تأسیس مجلس شورای وزرای سته را صادر میکند. یعنی در تاریخ حقوق جدید ایران، این نخستین فرمانی است که ناصرالدینشاه به عنوان صاحب مال و جان و همهچیز مردم، این بخشی از صلاحیتهای خودش را به شش وزارتخانه تفویض مشورتی میکند. من در آئیننامه... که همهی اقدامات شما وقتی نافذ است که به صحهی شاه برسد. یعنی هنوز بحث نفوذ ارادهی سلطان و نهاد سلطنت در این شورا ملموس است. اما از این باب که برای نخستین بار یک روزنی در نهاد سلطنت از حیث قدرت ایجاد میشود، این تحول یک تحول میمون و مبارک است.
مشخصاً من به پنج تا قانون در این دوره (پنج تا دستورالعمل، حالا قانون که اگر بگوییم مسامحه در بیان است) اول، همین فرمان تأسیس مجلس وزرای سته بود که ۱۲۷۵ بود. بلافاصله در ۱۲۷۶ قمری، فرمان تأسیس مجلس مصلحتخانه را داریم (شورای مشورتی تقریباً برای تقریب به ذهن میتوانیم بگوییم مثل مجمع تشخیص مصلحت نظام که الان یک سری آراء مشورتی در راستای اجرای برخی از اصول قانون اساسی میدهد، نه آن بحثی که در اصل ۱۱۲ داریم). سوم، تأسیس یا تصویب قانون وزارتخانههای عدلیهی اعظم که در ۱۱۹ ماده در ربیعالثانی ۱۲۸۸ توسط مستشارالدوله تهیه میشود و از طریق میرزا حسینخان سپهسالار (که صدراعظم بود) باز به صحهی ناصرالدینشاه میرسد. یعنی هنوز هم بحث تفویض اختیار ادارهی عمومی موضوعیت ندارد. آن تیمی که در قالب حالا چه نهاد سلطنت، چه نهاد دربار، چه دم و دستگاه ایشان هستند، شورای مشورتی هستند که یک سری مواد و مصالح را در خدمت شاه قرار میدهند، ایشون تأیید میکند و بعد میرود برای اجرا. خب، این قانون از حیث آن ۶ تا دفتر یا محکمهای که تأسیس کرد، یک امر بدیعی در تاریخ حقوق ایران بود که بعداً بعد از مشروطه این هم تداوم پیدا میکند.
پنجم و مهمترین موضوع هم آن... عرض شود خدمت شما، لایحهی تشکیل «دربار اعظم» که در ۱۲ شعبان ۱۲۸۹ (مهر ۱۲۵۱ شمسی) توسط مشیرالدوله به ناصرالدینشاه ارائه شد و ۲۰ شعبان فرمان اجرایش را صادر کرد. این، ریشه و مبنای نهاد کابینهای که ما امروز در تاریخ حقوق اساسی و حقوق عمومی داریم، از نظر به این لایحهی تشکیل دربار اعظم برمیگردد.
از نظر کیفری هم یک قانونی در ۱۲۹۶ قمری تعریف شد که به صحه رسید که مشهور به «کتابچهی کنت» که ۵۸ ماده بود و با یک مقدمهی مفصلی، برای نخستین بار پارهای از مسائل کیفری توسط ناصرالدینشاه جرمانگاری شد و به دیوانخانههای عدلی اعلام شد و آنها با این روش و با این دستورالعملها فصل خصومت میکردند.
این تغییر در نگرش به شیوهی قدرت، موجب تداوم اندیشهای شد که در نهایت در سال ۱۲۸۵ اینقدر قدرتمند بود (آن روزنی که ما گفتیم مثلاً اگر از ۱۲۷۵ شروع شده باشد، در ۱۳۲۴ قمری یعنی بعد از ۴۹ سال، اینقدر قدرتمند شد) که توانایی این را داشت که بخش عمدهی صلاحیتهای نهاد سلطنت را از آن سلب بکند و تفویض بکند به نهاد نوپای مجلس شورای ملی. و این انقلابی بود که به نظر من در حوزهی حقوق افتاد. اگرچه جنبش مشروطیت بیشتر تغییر نوع نگرش به نظام سیاسی است، اما دستاورد یا پیامد این مشروطیت، انقلابی در حقوق بود.
که از مهر ۱۲۸۵ که مجلس اول شورای ملی کارش را شروع کرد، این خط فکری به عنوان یک شاخص، به عنوان یک مبنا، مد نظر تجددگرایان حقوقی مثل تقیزاده، مثل اخوی، مثل شیخالاسلام و امثال اینها بود (شیخ حسین قمی، شیخ یوسف شیرازی، شیخالاسلام شیرازی). این تیم حقوقی که در مجلس بودند، این را مبنایی قرار دادند برای وضع قوانین با هدف تثبیت صلاحیت انتقال قدرت از نهاد قدیم سلطنت به نهاد جدید مجلس شورای ملی. این رویه در مجلس اول منتج به تصویب ۱۴ تا قانون شد که معروفترین و مشهورترین و مؤثرترینش همان متمم ۱۰۷ مادهای قانون اساسی مشروطه است.
خب، در اواخر مجلس اول شورای ملی، اینها به این جمعبندی رسیده بودند که این امر حکومت قانون و این امر ضرورت تسلط قانون بر امر حکمرانی، نیاز به یک سری تشکیلات ساختاری دارد و یک سری مواد و مصالح ماهوی. اساس تشکیلات قانون (تشکیلات عدلیه) را آماده کردند. از حیث ابزار رسیدگی یا ورود به ماهیت دعاوی، قانون اصول محاکمات حقوقی و قانون اصول محاکمات جزایی را... عمر مجلس اول کفاف نداد و در مجلس دوم و سوم، قانون تشکیلات عدلیه و قانون اصول محاکمات حقوقی و اصول محاکمات جزایی به تصویب رسید. و تصویب این قوانین موجب شکلگیری نظام جدید حقوقی در ایران شد. یعنی آن ما الان به عنوان موضوع بحثمان داریم در خصوص تولد اندیشهی حقوق به معنای جدیدش. ریشههایش را باید در اواخر مجلس اول شورای ملی و اقدامات عینی و عملیاتیش را هم در مشخصاً ۲۱ رجب ۱۳۲۹ در کمیسیون عدلی مجلس دوم و همچنین ۱۹ ذیالقعده ۱۳۲۹ (باز هم مجلس دوم بود) که قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی را در ۸۱۴ ماده تصویب کرد. بعد از آن، قانون اصول محاکمات جزایی را در ۵۰۶ ماده تصویب کرد. و اینها تشریفات و آیین دادرسی لازم برای نهاد جدید عدلیه را (که بخشی از آن سلب صلاحیت از نهاد سلطنت بود) بر عهده گرفتند.
از نظر ماهوی، این دستگاه عریض و طویل عدلیه هیچ قانونی نداشت. به فکر افتادند که قانون ماهوی هم تصویب بکنند که وقتی قاضی با استناد به این آیین دادرسی رسیدگی میکند، مستمسکی هم داشته باشد که بتواند فصل خصومت کند و تصمیم بگیرد و حق را به حقدار برساند. اولین بار، نصرتالدوله فیروز در سال ۱۲۹۱ شمسی قانون جزای عرفی را در ۲۴۸ ماده با تأسی از قانون مجازات ۱۸۱۰ میلادی فرانسه تهیه کرد. عمر مجلس کفاف نداد، مجلس سوم منحل شد، اینها بردند در کمیسیون عدلیه (هیئت دولت به زبان امروز)، خودشان تصویب کردند، نخستوزیر فرمان اجرایش را صادر کرد. و از ۱۲۹۱ تا ببخشید ۱۲۹۵ تا ۱۳۰۱ (یعنی به مدت ۶ سال)، این قانون جزای عرفی مبنا و منشأ رسیدگی و فصل خصومت در مسائل کیفری بود.
در مسائل حقوقی این خلأ هنوز وجود داشت. در ۱۳۰۱ با توجه به مخالفت خیلی شدیدی که علما (از طریق تبانی با قوامالسلطنه) به عمل آوردند با تشکیل مجلس چهارم، با این بهانه که قانون جزا خلاف شرع است، هیئت وزیران مصوبهای را تصویب کرد و این قانون را الغا کرد. قانون جزای عرفی در سال ۱۳۰۱ الغا شد و تا سال ۱۳۰۴ که قانون جزای عمومی (یا مجازات عمومی ۱۳۰۴) به تصویب رسید، دوباره این خلأ قانون را ما در نظام حکمرانی و نظام قضاییمان داریم.
از حیث قوانین حقوقی، متأسفانه هنوز ما خلأ را داریم و تا سال ۱۳۰۶ که داور میآید روی کار و مقدمات تصویب قانون مدنی را از طریق آن هیئت معروف (که اتفاقاً بخشی از آن کسانی بودند که پای در سنت داشتند، مثل میرزا محمد فاطمی قمی که واقعاً مسلط بود و یکتنه این قانون را تهیه کرد و به تصویب رساند) ما راجع به فصل خصومت در محاکم حقوقی بیشتر مقید به آن نظام قبل از مشروطه بودیم؛ یعنی محاضر شرعیه که متشکل از یک مجتهد و دو معزون از سمت مجتهد بودند، به دعاوی حقوقی رسیدگی میکردند و فصل خصومت میکردند. اما در ۱۸ اردیبهشت ۱۳۰۷ که قانون مدنی تصویب شد، هم موضوع کاپیتولاسیون حقوقی برای همیشه از نظر حقوقی ایران رخت بربست و به دولتهای خارجی هم اعلام شد که «منبعد از این با تصویب قانون مدنی، همهی دعاوی حقوقی تبعهی خارجی هم در محاکم ایران رسیدگی میشود» کلاً مسجل و مسلم شد. هم دادگاههای ما با تلاشهایی که میرزا علیاکبرخان داور و تیم ایشان و آن شورای هفتنفرهی تهیه و تصویب قانون مدنی داشتند، این دوام و قوام و انسجام را به عدلیهی ایران در آن مقطع دادند که نظام حقوقی ایران هم از حیث شکلی و هم از حیث ماهوی، قوانین را در اختیار داشته باشد که با استناد به آن قوانین بتواند فصل خصومت کند.
وارد جزئیاتش نه وقت هست و نه میتوانم. این در واقع طرحی که تقدیم کردن، یک سیمایی بود، یک شمایی بود از اتفاقاتی که در حوزهی تحقق حقوق جدید از ۱۲۷۵ قمری تا ۱۳۰۷ هجری شمسی در حوزهی حقوق عمومی و هم در مسائل آیین دادرسی، هم مسائل حقوق مجازات یا حقوق کیفری و هم حقوق مدنی اتفاق افتاد.
دکتر صدفی :
اجازه بدهید من یادآوری بکنم عنوان را و یک توضیح مختصری هم راجع به روش بدهم که بحث مشخص بشود بحث بر چه بنیانی پا میگیرد. عنوان ما این بود: «دشواریهای پیشروی حقوق به مثابه علم انسانی در فراداد مدینهی ایرانی اسلامی» روشی که به کار گرفته شده، روش پدیدارشناسی است و کار در واقع کار بنیاد است. در کار بنیاد بودن است. پدیدارشناسانه این پرسش مطرح میشود که حق بر چه پا میگیرد؟ یا به عبارتی، حق بر چه بنیادی حق قوام مییابد ؟ به همین خاطر ما از ایران صحبت کردیم و از آن فضای در واقع حقوقی ایران به مثابه امری که ذیل یک نهادی (حالا بگوییم دولت یا امپراطوری) این بنیاد که در رأس مدینه است آیا اجازه میدهد حق به مثابه علم انسانی پا بگیرد یا نه؟
خب، یک مقدار بحث تاریخی را ادامه ببینید، دوستان. ما در فضای ایران باستان جدا کردیم آن دو فضا رو و اینگونه نیست که در فضای ایرانی-اسلامی بتوانیم بگوییم این بخش ایرانی است و این بخش اسلامی است. بعد امر ایرانی-اسلامی در هم مثل زبان فارسی در هم آغشته شده، در هم فرو رفته. زبان خیلی عجیبی داریم و این نشان از فرهنگ ماست و در هیچ جای در دنیا چنین زبانی را نداشته باشیم که هم واژههای فارسی، عربی اینچنین در هم تنیده است و اگر واژه های لاتین یا یونانی در زبانهای اروپایی است به شکل خیلی محدودی است و تغییر پیدا کردند. اما در اینجا واژههای عربی به همان شکل در کنار واژههای فارسی و به تعداد مساویو چه بسا عربی بیشتر باشد .و میتوانیم به دو زبان سخن بگوییم همانطور که فردوسی تلاش کرده فقط به زبان فارسی-فارسی دری_ شعر بگوید. و ما معمولا زبان شعرمان فارسی بوده و زبان علممان عربی بوده است.
مسئلهی مدینه را میخواستم از ارسطو کمک بگیرم. ارسطو در ابتدای کتاب اخلاق نیکوماخوس میگوید شریف ترین علم، علم مدنی چون علوم مدینه را این علم مدنی مشخص میکند که مدینه چه علمی داشته باشد. درجای دیگر میگوید شریف ترین علم متافیزیک است. درواقع متافیزیک هم در مدینه ای پا میگیرد که جز علوم مدنی مان تعریف بشود، و متافیزیک در بعضی از بلاد پا نگرفته و چه بسا هم پا نگیره به خاطر ویژگی خاص فکری و زبانی آنها. در اینجا ارسطو ادامه میدهد در اخلاق نیکوماخوس پلیس (به تعبیر فارابی «مدینه») هر کسی نمیتواند عضو این پلیس باشد. مثلاً ما دوست دوست را نمیتوانیم وارد مدینه بکنیم به خاطر این که خیر یک مدینهی دیگر و پلیسی دیگر، معلوم نیست خیر این مدینه هم باشد. از نظر تاریخی هم اگر نگاه کنیم مثلا کتاب مفصل تاریخ هخامنشیان که به فارسی چاپ شده و سلسله مقالاتی که دارد، آنجا توضیح میدهد که اصلاً فضای امپراطوری ایران آنقدر غلبه بر فضای یونانی پیدا کرده بود که داشت فضای یونانی را تغییر میداد، فرهنگ ایرانی کمکم داشت آن فرهنگ یونانی یا بگوییم به تعبیر جالبی: طلای ایرانی و نقره یونانی غلبه میکرد. آن فضای تجملاتی ایران، اقتصاد آزاد آمده بود و فضای فرهنگی را عوض کرده بود . ارسطو تعبیر خیلی عجیبی دارد که خیر محدود است چون مدینه محدود است. همواره خیر باید مدینه درحصار خودش محدود بماند و هر خیری را نمیشود وارد کرد. به همین خاطر علم محدود میشود و هنگامی که محدود می شود متعین میشود.
حالا به یک تعبیری شاید بشود گفت آن جهان ایرانی در برابر جهانی باستان معکوس شده؛ یعنی جهان غرب به یک وجهی ایران امروز را محدود کرده و ایران مجبور شده در حصارهای مدینه خودش قرار بگیرد. ارسطو میگویدخیر در مدینه خودش خیر میشود او نمیگوید چیزی که در مدینه من نیست خیر نیست بلکه خیر آن چیزی است که در این نظام مفهومی داخل خود مدینه شکل بگیرد. چیز دیگری که در ایران باستان برخلاف بابل باستان، دموکراسی وجود ندارد یا خیلی محدود و خیلی به معنی خاص. آن کسی که ارتباط میگیرد با حق خود شاه است و به خاطر فرّ ایزدی که دارد میتواند گفت ایزدی را منتقل کند به نحوی که اگر این فرّ ایزدی برداشته بشود، دیگر گفت ایزدی وجود ندارد. فردوسی بیتی دارد وقتی جمشید میخواهد امر الهی را به امر انسانی تبدیل کند: «چنین گفته شد فر ایزد از اوی / بگشت و جهان پر شد از گفتگوی»؛ یعنی گفت و گوی بشری، دیالوگ و امر دوطرفه در برابر منولوگ گفت ایزدی است یعنی شما در فردوسی گفتگو معنی مثبت ندارد بلکه به معنی قیل و قال است و یک حرف است و آن هم حرف شاهه و نه حرف هر شاه. شاهی که فر ایزدی دارد. این فضای خاص ایرانی را باید توجه کنیم که به نحوی اجازه نمیدهد حقوق شکل بگیرد نه به معنی مدرن.
در تاریخ هرودوت است که وقتی خشایارشاه میخواهد به یونان حمله کند یکی از ساتراپ های یونانی تحت حکومت ایران را فرامیخواند و میگوید یونانیان چه ویژگی دارد که او میگوید یک کلمه و آن نوموس است و این همانند همین رساله یک کلمه است انگار ما دوباره برمیگردیم بعد این همه سال یه همان پرسش و انگار اتفاقی در اینجا نیافتاده. خشایارشاه میخندد و میگوید قانون یعنی چه اینجا شاه است.یعنی در یونان دور قانون جمع میشوند در اینجا دور شاه جمع میشوند
پس این را باید توجه بفرمایید: گسست معرفتی که وجود داشته، اینجا بوده. و حکم شاه از تحکم خاصی برخوردار است. و این در فضای کتابی بابل هم ترکیب شده است و تحکمش هم بیشتر شده است. مثلا وقتی در قرآن میگوید کتب علیکم الصیام این دیگر نوشته شده و نوشته لایتغیر است انگار قلم اعلا بر لوح محفوظ نوشته. و وقتی ما یک حکم الله داریم که فقیه کارش این است که حکم الله کشف کند نه جعل کند این دیگر دست را میبندد مخصوصا اگر در معاملات تسری پیداکند .یعنی عموماً فضای معاملات در فقه اسلامی امضایی بوده، یعنی همان که قبلا بوده امضا شده حالا یک محدودیتهایی هم روش انجام میشود یا توسع. یعنی ما در ذیل حق الهی حکم را میبینیم و این حکم الهی برآمده از حق الهی است. ارسطو کتابی تاریخی دارد این را آقای دکتر باستانی ترجمه کردن به «اصول حکومت آتن» که ترجمه درستی نیست و به معنی این اصول قانون پیشنوشته نیست. بلکه یعنی در آتن این امر مدنی (یعنی سیاست، ترجمه امر مدنی بهتر است) چطور در پلیس آتن قوام پیدا میکند. رابطه که مردم در آتن دارند یک امر مدنی از دل همین مردم بیرون میآید و بر اینها حکم میکند این کاملاً متفاوت نوشته شده باشد. یا همچون فره ایزدی به یک نفر داده شود. فضای باستانی چقدر اجازه میدهد که حقوق به مثابه علم انسانی اینجا پا بگیرد؟
اجازه نمیدهند در واقع حقوق رومی به خاطر مسیحی بودنش در دانشگاه تدریس. شود به صورت زیرزمینی تدریس میشده. پیشآپیش در فضای اروپا اگر شریعت مسیحی بوده، یک حقوق رومی همواره کنارش بوده. یونان بوده، بعددر فضای هلنیستی و سپس فضای و این گسترش پیدا میکند و وارد فضای دانشگاه میشود و یک آزادی خاص انسانی بوده. در دوره مدرن اتفاق دیگری می افتد در عناصر فسفه حق هگل و نقد مارکس برآن که ما با دولت سروکار داریم در واقع یک اتفاق دیگر میافتدکه هگل از آن تعبیر میکند کسی ندیده که انسان برروی عقلش بایستد. و ما بعد انقلاب فرانسه داریم دولت عقلانی تاسیس میکنیم که خودش در عناصر میگه هرچیزی که عقلانی است واقعی است و هرچیزی واقعی است عقلانی است. و اراده انسان به صورت درون زا حالت برون زا پیدا میکند و میشود دولت و این بنیاد عناصر فلسفه حق را باید در منطق پیدا کرد. مارکس در نسبت همین میگه زمان آن رسیده ما هگل رو بیاوریم بروی پا که بتواند راه برود. با جامعه مدنی و این جامعه مدنی دیگر دولت کنترل گر را نمیپذیرد و تازه در اینجاست که حقوق میتواند شکل بگیرد یعنی بعد از هگل.
حالا ما فکر کنیم در جامعهی ما با این پیشینه تاریخی که عرض شد خ سیر تحول علم حقوق فضای غرب (حالا غرب ایران باشد تا برویم به اروپا) آیا داشتیم و پیشینه را داشت؟ آیا امکان تحقق علم حقوق به مثابه امر انسانی میتواند تحقق پیدا کند و اگر قرار باشد محقق شود با این دشواری ها رو به روست.
آقای آخوندی:
لکن چیزی که خودم برایم از هر سه استاد و بزرگوار قابل دریافت و برداشت بود، رجوع به منابع اصیل و اصلی خودمان است. همانطور که آقای دکتر بادامچی گفتند، اسنادی ما داریم که هنوز ما نمیتوانیم آنها را بخوانیم و اینها برای ما یک سوءتفاهمهایی در نسبت با فهم خودمان ایجاد کرده. و همانطور که مثلاً دکتر یعقوبی فرمودند، ما برای فهم تاریخ خودمان نیاز به مواد و مصالح تاریخ خودمان داریم تا سوءبرداشت نشود از تاریخ و تاریخ حقوق ایران. و به مصداق بارز این، بحثی که دکتر صدفی داشتند و گشایشی که در نسبت با اسناد و متون باستانی خودمان در شرق ایران و غرب ایران داشتند (منابع بابلی و حوزهعلمیه بابل). اینها حتماً باید آشنایی با متون اصلی و کلاسیک و اصیل خودمان باشد.
آن چیزی که حالا من از سه استاد گرفتم برای فهم تحقق حقوق، برای فهم تکوین حقوق در نسبت با ایران (ایران به مثابه مفهوم کلی و مسئلهی امروز ما و تاریخ ما) نیاز به رجوع به منابع اصیل و خودمان و مواد و مصالح تاریخی خودمان است.